헌재 “위헌적 부분의 문언상 존재로 수범자에 혼동”
[법률저널=안혜성 기자] 위헌 결정으로 효력을 상실한 규정이 삭제되지 않고 외형적으로 법전에 남아 있는 경우 이를 인용하고 있는 규정은 명확성의 원칙에 반한다는 헌법재판소의 결정이 나왔다.
헌법재판소는 26일 상습절도 및 강도 등에 대한 가중처벌을 규정한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항에 대해 위헌 결정을 내렸다.
심판대상 조항은 동법 동조 제1항과 제2항이 규정하고 있는 상습 절도 또는 상습 강도죄로 두 번 이상 실형을 선고 받고 집행이 끝나거나 면제된 후 3년 이내에 다시 같은 죄를 범한 경우를 가중처벌하고 있다.
그런데 심판대상 조항이 인용하고 있는 제1항에서 가중 처벌하도록 규정한 대상 중 단순 절도의 상습 절도죄에 대해서는 형의 불균형 등을 이유로 위헌 결정(2014헌가16등)이 이미 내려진 바 있다. 하지만 법전에서 외형적으로 삭제 또는 개정되지 않은 채 남아 있어 이를 인용하고 있는 심판대상 조항의 효력이 문제됐다.
헌재의 다수 의견은 “위헌결정이 내려진 법률조항은 법전에서 외형적으로 삭제되지 않았더라도 법질서에서 더 이상 아무런 작용과 기능을 할 수 없으므로 이 부분은 특가법 제5조의4 제1항을 인용하고 있는 같은 조 제6항의 구성요건으로 기능할 수 없다”고 판단했다.
이어 “심판대상 조항의 구성요건으로 기능하지 못하는 위헌적인 부분이 법률 문언상 형식적으로 존재함으로써 수범자 입장에서는 상습적으로 절도죄를 범한 경우 심판대상조항에 따라 처벌받는지 여부를 명확히 알 수 없게 됐으므로 이는 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 반한다”고 설명했다.
심판대상 자체가 명확성의 원칙에 반한다는 점도 지적됐다. 헌재는 “심판대상조항은 법정형에 관해 특가법 제1조의4 제1항에 정한 형의 단기의 2배까지 가중하도록 규정하고 있는데 그 법정형의 단기가 ‘특가법 제5조의4 제1항에 정한 형의 단기’인지 아니면 ‘형법 제332조(절도·강도 등 상습범)에 정한 형의 단기’인지 불명확하다”는 의견을 나타냈다.
반면 이진성, 김창종 헌법재판관은 합헌으로 판단, 다수 의견과 상반된 견해를 보였다. 이들은 “심판대상조항은 특가법 제5조의4 제1항을 인용해 그와는 별개의 구성요건과 법정형을 창설한 규정”이라고 전제했다.
위헌결정이 내려진 법률조항의 효력에 대해서는 “위헌으로 결정된 법률조항은 그 효력이 상실될 뿐이고 그 조항의 문언 자체가 없어지는 것은 아니다”며 “특가법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분은 효력을 상실했으나 그 문언 자체는 여전히 존속하고 있으면서 이를 인용하고 있는 심판대상조항의 구성요건으로 기능하고 있다”고 말했다.
즉 특가법 제5조의4 제1항의 위헌결정에도 불구하고 이를 인용하는 규정인 심판대상조항의 명확성에 영향이 없다는 것.
또 다수의견과 달리 심판대상조항 자체의 명확성에도 문제가 없다고 봤다. 문언상 ‘그 죄에 대하여 정한 형’이 ‘특가법 제5조의4 제1항의 죄에 대해 정한 형’이라는 것이 명백하다는 의견이다.
이번 헌재 결정에 따라 특가법 제5조의4 제1항 중 형법 제329조에 관한 부분이 위헌으로 선언된 후 이를 인용하고 있는 특가법 제5조의4 제6항의 해당부분을 적용할 수 있는지에 대한 논란이 정리될 것으로 보인다.
