성봉근 강사(한림법학원 전임/ 고려대 법대 및 동대학원 박사수료)
김정일 변호사(사법시험 제40회 합격, 법무법인 백범 대표변호사)
2011년도 재경직 및 기타직열 2차 행정법 문제 및 해설
〈제 1 문 해설 〉 |
제 1 문. A시는 자신의 관할구역 내의 국유하천에 대한 주변자연환경개선계획(이하 ‘자연환경개선계획’)을 발표하면서 관계 A시 소유의 시민체육공원이 포함된 부지를 시민자연생태공원용지로 그 지목과 용도를 변경하여 생태공원을 조성하고 생태학습장 및 환경교육센터 등을 설치한다고 고시하였다. 이러한 자연환경개선계획을 발표하는 과정에서 법령상 정해진 도시계획위원회의 심의는 거치지 않았다. 이 계획에 대해 인근 주민과 환경관련 시민사회단체(NGO) 등은 적극적인 찬성입장을 표명하였으나, 시민체육공원의 위탁관리주체인 서울올림픽기념국민체육진흥공단(이하 ‘진흥공단’)은 A 시의 자연환경개선계획에 대하여 ‘이는 국가예산의 낭비일 뿐만 아니라 시민체육공원을 정기적, 부정기적으로 이용하는 국민 일반의 권리를 침해하는 것’이라면서 비판하고 있다. (총 40점)
1) 진흥공단이 A 시의 자연환경개선계획에 대해서 항고소송을 제기할 경우 당해 소송은 적법한가? (20점)
2) A시의 국유하천주변 자연환경개선계획의 효력유무에 대해서 검토하시오.(단, 실체저인 요건은 모두 갖춘 것으로 전제한다.)
3) 인근 주민 갑은 평소 시민체육공원의 배트민턴장을 정기적으로 이용하다가 A시의 자연환경개선계획으로 인해 이 시설을 더 이상 이용하지 못할 위험에 처했다. 이에 갑은 A시의 자연환경개선계획에 대해서 행정소송을 제기하려고 한다. 갑의 시민체육공원 시설이용의 법적 성질에 대해 검토하시오.(10점)
Ⅰ. 논점의 정리
Ⅱ. 자연환경개선계획에 대한 항고소송의 적법성
1. 대상적격과 행정계획의 성질
사안에서 A 시가 자연환경개선계획을 고시하여 기존의 시민체육공원부지 등을 생태공원으로 변경하기로 하였는바, 진흥공단에게 불리하게 변경된 동 행정계획이 항고소소송의 대상적격을 충족하는 지 학설과 판례에 따라 검토해 보기로 한다.
(1) 학설
행정입법설, 행정행위설, 독자성설, 혼합행위설, 복수기준설 등이 대립한다. 행정입법설은 행정계획이 일반적이고 추상적으로 규율되는 경우가 있다는 점을 논거로 하고 있고, 행정행위설은 행정계획을 통하여 국민의 권리와 의무를 직접적으로 제한하는 경우가 있다는 점을 논거로 하며, 독자성설은 종래의 행정작용과는 다른 이물질이라고 보며, 혼합행위설은 입법행위와 행정행위가 혼합된 것이라 한다.
생각건대, 최근에는 계획의 궁극적인 목적달성을 위하여 다양한 수단이 동원되며, 따라서 행정계획의 다양한 수단별로 성질을 검토하는 복수기준설이 최근의 다수설과 판례의 입장으로서 타당하다.
(2) 판례
판례도 그린벨트와 관련된 도시계획결정사건에서는 처분성을 긍정하지만, 도시기본계획에 불과한 경우는 처분성을 부정함으로써 복수성질설을 취하고 있다고 평가된다.
(3) 설문의 생태공원조성에 대한 자연환경개선계획의 경우
이 사안에서 체욱진흥공단이 소송의 대상으로 삼은 생태공원조성 등 자연환경개선계획은 인근주민과 기존에 체육시설을 이용하는 주민 등의 권리와 의무를 직접적으로 제한하거나 영향을 주게 되므로 처분성이 인정되어 대상적격이 충족된다. 또한 이러한 행정계획은 제3자효 행정행위의 성질을 가진다.
2. 국민일반을 위한 진흥공단의 원고적격
사안에서 생태공원조성에 대한 자연환경개선계획은 제3자효 행정행위로서 인근주민과 달리 제3자인 기존 체육시설이용 주민과 체육시설진흥공단에 대하여는 불이익을 미치게 된다. 그러나 제3자의 경우에는 원고적격이 있는지에 대한 면밀한 검토가 필요한데, 과연 체육시설이용주민과 마찬가지로 진흥공단에게도 행정소송법 제12조의 법률상 이익과 관련한 원고적격이 있는지 여부에 대한 판단이 필요하다. 이를 위해서는 진흥공단의 주장에 대한 검토 및 주어진 법률에 대한 해석 등도 요구된다. 먼저 행정소송법 제12조 제1문의 법률상 이익의 의미부터 논의해 보기로 한다.
(1) 행정소송법 제12조 제1문의 법률상 이익
1) 권리구제설
법률에 권리로 규정된 자만이 원고적격이 있다고 본다. 그러나 이는 원고적격의 범위를 지나치게 좁게 보므로 문제가 있다. 다만, 최근 권리의 의미를 법률상 보호이익과 동일하게 보는 입장도 있다.
2) 법률상 보호이익설
법률의 규정에서 공익 뿐만 아니라 사익도 보호하고 있는 것으로 그 취지를 해석할 수 있다면 원고적격이 있다고 보는 입장이다. 다수설과 판례의 태도이며 주관적 쟁송체계를 유지하면서 법률의 규정을 무시하지 않는 가장 바람직한 태도라고 생각한다.
3) 보호가치이익설
법률의 규정이 아니라 재판을 통하여 보호할 가치가 있는지 여부로 주관적 쟁송의 요건을 판단하는 입장이다. 그러나 이는 법률의 규정을 무시하므로 권력분립에 반한다는 비판을 받는다.
4) 적법성 보장설
행정청의 행정행위의 위법을 다투기에 적정한 자이면 족하다고 보는 입장이다. 그러나 이는 법률상 이익을 요구하고 있는 현행 행정소송법이 주관적 쟁송체계를 취하는 점을 부인한다는 점에서 따를 수 없다.
5) 검 토
법률상 보호이익설이 전술한 바와 같이 타당하며 따라서 체육진흥공단에게 법률상 보호이익설을 적용하여 판단하는 것이 필요하다.
(2) 보호규범이론
법률상 보호이익설을 따를 때 ‘사익보호성’을 도출하는 법률해석의 범위와 관련하여 다음과 같은 입장의 대립이 있다.
1) 학설
① 당해 법률설은 사안에서 문제되는 당해 법률만으로 사익보호성을 판단하여야 한다는 입장인데, 국민의 재판청구권을 지나치게 협소하게 만들 위험이 있다. ② 관련 법률설은 당해 법률뿐만 아니라 관련 법률까지 사익보호성을 검토할 수 있다는 입장이다. ③ 기본권까지 고려하는 입장이 최근 다수설로서 주관적 쟁송체계를 유지하면서도 원고적격의 범위를 확장할 수 있다는 점에서 가장 바람직하다고 할 것이다. 그러나 이때의 기본권은 자유권적 기본권이나 평등권 등에 국한되며 환경권이나 청구권적 기본권은 별도의 법률의 규정이 있어야 한다.
2) 판례
① 대법원은 접견 교통권 침해 사건에서는 기본권만으로 원고적격을 인정한 바 있으나, 대체로 관련 법률까지만 고려하는 것으로 보인다. ② 그러나 헌재는 국세청장이 신규로 병마개제조업자를 지정하여 기존업자가 다툰 사건에서 영업의 자유라는 기본권만으로도 법률상 이익을 인정할 수 있다고 판시하고 있다. 이러한 기본권고려설을 취하는 다수설과 헌재가 타당하다.
3) 사안의 적용
(가) 사익보호성을 부정하는 경우
사안의 경우 주어진 국민체육진흥법이나 체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률은 생태공원 조성을 위한 자연환경개선계획의 직접적인 당해 법률로 보기는 곤란하다고 생각한다. 다만 관련 법률로서 고려할 여지가 있다. 국민체육진흥법 제1조 제1항에서 진흥공단에게 체육시설의 설치 및 관리에 관한 업무를 공단의 목적으로 규정해 두고 있고 동조 제3항에서 올림픽 대회를 유치하기 위하여 설치된 시설의 관리에 드는 경비를 충당하기 위하여 입장객으로부터 입장료를 받을 수 있는 권리를 규정하고 있는데 동 규정은 공익을 위하여 인정된 규정으로 보여지며 공단의 경제적인 이익을 법적으로 보호하려는 사익이 있다고 보기는 다소 곤란하다. 또한 나아가서 체육시설의 설치 및 이용에 관한 법률 제6조 제1항은 인접주민의 체육시설의 이용에 관한 권리를 보호하기 위하여 설정된 것이지 직접적으로 공단의 시설에 대한 권리를 보호하려는 사익보호성이 있다고 보기는 어렵다.
(나) 사익보호성을 긍정하는 경우
다만 사익보호성을 인정할 가능성이 완전히 배제될 수는 없는 바, 사익보호성도 포함하는 입법취지로 해석할 때에는 직접적이고 구체적인 이익이 침해되었다고 볼 수 있는 지 다음에서 검토를 요한다. 이때 우선적으로 고려할 것은 설문에서 주어진 진흥공단의 주장이며, 또한 체육시설을 이용하는 주민과 동일한 정도로 침해되는가 하는 것이다.
(3) 침해의 정도
1) 일반이론
그리고 이러한 사익이 개별적ㆍ직접적ㆍ구체적으로 침해되어야만 제3자에게 원고적격이 인정될 수 있으며, 간접적ㆍ사실적ㆍ경제적 이익에 불과한 경우에는 원고적격이 인정될 수 없다.
2) 사안의 적용
(가) 체육진흥공단의 경우
설문에서 주어진 체육진흥공단의 비판을 통하여 공단이 누리는 이익을 평가할 수 있는데, 첫 번째로 국가예산의 낭비는 공단에 대한 간접적인 침해에 불과하므로 공단의 당사자적격을 인정할 수 없다고 생각한다. 두 번째로 시민체육공원을 정기적, 부정기적으로 이용하는 국민 일반의 권리를 침해하는 것을 다투는 이익 역시 공단의 직접적인 이익을 다투기 보다는 간접적인 이익을 다투는 것에 불과하다고 생각한다.
공단의 직접적인 피해가 아니라 국민일반의 이익을 이타적으로 다투는 것은 객관소송체계를 취하는 적법성 보장설에 의하지 않는 이상 주관적 쟁송체계하에서는 원고적격을 인정하기 어렵다. 세 번째로 공단이 체육시설을 운영함으로써 받게 되는 입장료에 대한 이익은 반드시 징수하여야 하는 필수적인 것이 아니고 무료로도 운영할 수 있으므로 사실적이고 경제적 이익에 불과하며 이를 법적인 이익이라고 보기 어렵다. 다만, 사용료징수권을 직접적인 법적 이익으로 입법자의 의도를 선해할 가능성을 완전히 배제할 수는 없다. 넷째 진흥공단은 A 시나 국가로부터 체육공원의 위탁을 받아 관리를 하는 주체로서 A시와 이해관계의 대립이 있다고 하더라도 행정의 객체인 국민과 달리 취소소송의 원고적격이 있다고 보기는 어렵다. 결국 주관적 쟁송체계를 취하고 있고 객관적 쟁송체계를 취하지 않는 우리 행정소송법하에서 진흥공단의 항고소송에 대한 원고적격을 직접 인정하기는 곤란하다고 볼 것이다. 공단은 당사자능력은 인정될 지라고 당사자적격은 사안에서 부정된다고 할 것이다.
(나) 비교논점 - 체육시설을 이용하는 주민의 경우
그러나 체육시설을 이용하는 인근 주민 갑의 경우에는 설문3)에서 후술하듯이 법률상 이익이 직접 침해되는 제3자로서 자연환경개선계획에 대한 항고소송의 원고적격이 인정된다는 점에서 진흥공단과 차이가 있다고 할 것이다.
Ⅲ. 절차를 흠결한 행정계획의 효력
사안에서 자연환경개선계획의 실체적인 요건은 모두 구비하였지만 법령상 정해진 도시계획위원회의 심의는 거치지 않았으므로 형량명령의 하자는 없지만 행정계획의 요건 중 절차하자가 있는 것은 아닌지 그리고 그 효력은 어떻게 되는지 검토하기로 한다.
1. 자연환경개선계획의 절차요건 해당여부
(ⅰ) 적법절차의 유형
행정행위를 발급함에 있어서는 행정절차법과 개별법상의 적법절차를 준수할 것이 요구된다. 이에는 청문, 공청회, 환경영향평가 등 법령에 규정이 있어야만 적법요건이 되는 유형과 사전통지, 약식청문, 이유부기 등 법령의 규정을 불문하고 적법요건이 되는 유형이 있다.
(ⅱ) 사안의 경우
① 사안의 경우 설문에서 도시계획위원회의 심의가 법령에 규정되어 있다고 되어 있으므로 법령규정에 의한 절차요건에 해당한다고 볼 수 있다. 특히 다수설과 판례에 의하면 위원회가 의결기관인 경우 하자는 주체상의 하자를 구성하나 심의기관이나 자문기관의 경우 하자는 절차하자를 구성하게 된다고 한다.
② 그런데, 이러한 필수적인 도시계획심의위원회의 심의조차 거치지 않고서 행해진 것은 행정계획이 제대로 이루어 지지 않은 것을 의미하며, 이른바 ‘열린 정부’의 모습을 보이지 못하고, ‘협조적 법치주의’를 구현하지 못하고 있다.
2. 절차하자의 독자적 위법성 사유 여부
설문의 경우와 관련하여 과거에는 기속행위의 경우 절차하자의 독자성 논의를 할 필요가 있다고 보고 견해가 대립되고 있었다. 그런데 최근에는 기속행위이든 재량행위이든 내용상의 하자는 없고 절차상의 하자만이 있는 경우에 독자성의 논의의 실익이 있다고 보는 경향이다.
① 부정설은 절차를 수단으로만 생각하고, 내용상의 위법이 없다면 결과는 달라지지 않는다는 점 및 행정능률과의 조화를 강조한다. 그러나 ② 긍정설은 부정설에 의하게 되면 절차담보수단이 없게 되고, 의견청취를 거치는 경우에는 사실의 오인이나 사안의 경중 등을 판단할 수 있어 결과가 달라질 수 있으며, 행정소송법 제30조 제3항에서 절차위반에 대한 기속력을 별도로 규정하고 있어 독자적인 위법성이 인정된다고 본다. 절차중시의 사고를 강조하는 긍정설이 타당하다고 보아야 할 것이다.
따라서 설문에서 법령상 도시계획위원회의 심의라는 절차상의 하자만으로도 A시장의 자연환경개선계획은 위법하다.
3. 위법성의 정도
절차를 흠결한 행정행위의 위법성의 정도의 기준에 관하여는 전술한 바와 같이 중대설, 중대ㆍ명백설, 명백성보충요건설, 조사의무설, 구체적 가치형량설이 논의되나, 대법원과 헌재의 원칙적인 입장인 중대ㆍ명백설이 타당하다고 할 것이다.
설문의 경우 절차를 강조하여 무효라고 보는 입장도 있으나, 중대ㆍ명백하지 않으므로 취소사유라고 보는 입장이 타당하다고 할 것이다.
판례도 ㉠과세처분에서 이유부기의 하자를 결여 한 것만으로도 과세처분은 위법하게 되어 취소의 대상이 된다고 판시하였고, ㉡식품위생법상의 청문을 결여한 영업정지처분은 위법하여 취소의 대상이 된다고 판시한 바 있다.
4. 하자치유여부
절차를 흠결한 행정행위의 위법성이 취소사유이므로 다수설과 판례에 의하면 국민의 권리와 의무를 제한하지 않는 범위 내에서 쟁송제기 이전에는 하자가 치유가 가능하다고 보게 된다. 그러나 사안의 경우 국토해양부장관 을이 국토계획을 제대로 입안하기 위한 기초조사를 다시 실시하였다는 사정이 없으므로 기초조사에 관한 절차의 하자는 치유되지 않았고, 여전히 위법하다.
5. 관련 논점 - 판결의 기속력
만일 수소법원이 도시계획위원회의 심의를 거치지 않은 절차의 위법을 들어 취소인용판결을 내린다면, A 시장이 절차의 하자를 보완하여 재차 생태공원으로의 자연환경개선계획을 동일하게 발급한다고 하더라도 판결의 기속력에 위반되는 것은 아니다. (행정소송법 제30조 제3항)
Ⅳ. 인근 주민 갑의 공원시설이용의 성질
1. 공물의 고양된 사용권
(1) 설문의 인근 주민 갑의 배드민턴장의 이용관계는 공물의 보통사용에 해당한다. 특히 시민체육공원의 배드민턴장은 공적인 목적을 위해 일반시민들에게 제공된 공물로서 특히 공공용물에 해당한다.공물의 개념에 대해 종래에는 개개의 유체물에 한정하였으나, 오늘날 다수설은 무체물과 집합물도 포함하며 후자가 타당하다.
(2) 이러한 공물의 사용관계에 관계에는 ① 일반인의 보통사용 내지는 자유사용, ② 인접주민의 고양된 사용, ③ 허가사용, ④ 특허사용 등이 있다. 판례는 광주시 횡단보도 사건 등에서는 인접주민의 고양된 사용권을 부정하여 오다가 최근 인접주민의 고양된 사용권을 인정하는 판시를 한 바 있다.
설문의 경우는 시민체육공원의 배드민턴장은 공단의 별도의 허가나 특허라는 특별한 행위 없이 자유롭게 사용할 수 있는 경우이므로 이는 공물의 보통사용(자유사용, 일반사용)에 해당한다.
(3) 이러한 보통사용도 적극적으로 배드민턴장의 이용을 위해 그 설치나 변경을 요구할 수 없다는 점에서는 반사적 이익에 지나지 않으나, 합리적인 이유 없이 그 이용을 거부당하거나 방해당하지 아니할 공권이 인정된다고 보아야 하므로, 공단과 달리 직접적인 법률상 이익을 침해당하고 있으므로 항고소송을 통한 법적인 권리구제가 가능하다고 보아야 한다. 특히 체육시설의 설치ㆍ이용에 관한 법률 제6조 제1항 및 제8조 제1항은 갑과 같은 주민들을 위한 사익보호성이 인정되므로 단순한 반사적 이익이 아니라 법률상 이익이 있으며 동 자연환경개선계획에 의하여 직접적으로 배드민턴장 이용에 관한 이익이 침해되고 있다고 보아야 한다.
2. 지자체 주민의 공공시설 이용권
더욱이 설문의 인근 주민 갑의 배드민턴장의 이용관계는 지방자치법 제13조 제1항의 공적 시설이용관계에 해당하기도 하는 바 이는 지자체 주민의 지자체 재산에 대한 권리로 볼 수 있다
Ⅴ. 결 론
