李 時 潤
법무부 민법개정분과위원장
경희대학교 객원교수 겸 변호사
▶지난호에 이어
2. 심판구조의 개혁 이외의 주요개정사항을 살핀다.
(1) 證據規定을 크게 바꾸었다.
① 증거방법을 증인, 당사자 본인, 감정인, 검증물, 문서 등 종래의 5가지 이외에 사진·도서와 이른바 신종증거를 묶어 「그밖의 증거」로 하여 6가지로 하나 더 늘렸으며, 뒤 4가지는 변론기일전에 조사할수있으되, 증인·당사자 본인 2가지는 변론준비절차에서 정리된 쟁점에 맞추어 변론기일에 조사하도록 하였다.
② 구법에서는 문서제출의무의 대상을 인용문서, 인도·열람문서, 이익문서, 법률문제문서 등으로 제한하였으나 신법은 이에 해당하지 아니하여도 소지자는 증언거부사유와 같은 것이 적혀있는 문서, 자기사용문서 등을 빼고는 모두 제출하여야 하는 것으로 일반적 의무로 확장시켰다. 문서의 표시나 취지를 특정하여 문서제출신청을 하기 어려울 때를 대비하여 문서정보공개제도를 채택하는 일방, 문서제출의무가 있는 지 여부를 심리하는 과정에서 형사소추·치욕, 프라이버시나 직무상·직업상 비밀사항이 누설될 것을 염려하여 제시문서를 다른 사람이 보지 못하도록 비밀심리절차 즉 in camera절차를 도입하였다. 그리고 문서의 진정성립에 대하여는 단순부인이 아닌 이유부부인만 허용되게 했다.
③ 객관성있는 중립증인의 출석기피경향을 시정하고자 증인에 대한 7일이내의 감치결정을 할수있도록 하고, 재판장은 신청당사자의 주신문에 앞서 증인에게 개략적 진술할수 있도록 하였으며, 주신문→반대신문→보충신문의 교호신문의 순서를 당사자의 의견을 들어 변경가능할수있도록 하였다.
④ 검증을 위하여 필요한 경우에 남의 토지·주거 등에 들어갈수 있도록 하였으며, 저항을 받는 경우에는 경찰관의 원조를 요청할수 있도록 하였다.
⑤ 당사자 본인신문에 있어서 다른 증거방법에 의하여 심증을 얻지 못하였을때에 조사하는 보충성을 폐지하고 다른 증거방법과 마찬가지로 독립한 증거방법으로 하였다.
(2) 대리규정의 조정과 다수당사자소송제도를 개선하였다.
① 구법에서는 단독사건일반에 걸쳐 비변호사가 법원의 허가를 얻어 소송대리인이 될 수 있도록 하였으나, 집중심리의 원활한 운영과 단독사건의 관할확대를 고려하여 단속사건 중 소송목적의 값이 5,000만원이하의 사건에서만 비변호사의 소송대리를 허용하였으며, 대리인의 자격도 당사자의 친족이나 고용관계인으로 축소제한시켰다. 또 법정대리권의 소멸은 상대방에 통지하지 아니하면 효력이 없도록 함을 원칙으로 하되, 소의 취하, 화해, 청구의 포기·인낙, 독립당사자참가에서 소송탈퇴 등의 중요한 소송행위는 상대방에 통지하기 전이라도 그 사실이 법원에 알려진 뒤에는 효력이 생기는 예외를 인정하여 구대리인이 그와같은 행위를 할수 없도록 하였다.
② 예비적·선택적 공동소송의 적법성을 긍정한 것은 큰 개혁이다. 구법하에서 판례는 부정적이었다. 한 사람을 제1차적 피고로 하고 다른 사람을 예비적 피고로 함으로써 피고측이 공동소송인이 되는 형태(수동형) 뿐만아니라, 한사람은 제1차적 원고, 다른 사람은 예비적 원고가 되는 원고측이 공동소송인이 되는 형태(능동형)도 인정하였으며, 예비적·선택적 공동소송을 소제기당초부터 제기하는 형태(원시형) 뿐아니라 당초에는 단일소송으로 계속되었다가 뒤에 예비적 당사자나 선택적 당사자를 추가하는 형태(후발형)도 허용될수 있게 하였다. 공동원고측의 청구이든 공동피고측에 대한 청구이든 청구끼리 법률상 양립될수 없는 경우를 요건으로 하며, 사실상 양립할수 없는 경우는 허용되지 아니한다. 이로써 투망식의 공동소송으로 전락될 것에 대비하였다.
또한 특수공동소송에 있어서는 재판진행의 통일, 판결결과의 모순방지를 위하여 필수적 공동소송에 관한 규정을 준용하도록 하였다. 따라서 소송자료의 통일을 위하여 유리한 소송행위(답변서 제출, 다툼, 기일출석, 기간준수 등)은 공동소송인 중 1인이 하여도 전원에 효력이 발생하지만, 불리한 행위(자백 등)는 원칙적으로 공동소송인 전원이 함께 하지 아니하면 안된다. 다만 청구의 포기·인낙, 화해 및 소의 취하는 비록 불리한 행위이나 공동소송인 각자가 유효하게 할 수 있는 예외를 인정하였다.
소송진행의 통일을 위하여 변론·증거조사를 같은 기일에 함께 하여야 하고 변론의 분리·일부판결이 허용될 수 없다. 공동소송인 중 한사람에 소송절차의 중단·중지의 원인이 생기면 소송절차전체의 진행이 정지되고, 패소자중 한사람이 상소제기하면 소송전체가 이심이 되고 판결확정이 차단된다. 나아가 불이익변경금지의 원칙도 적용이 안된다.
소송자료의 통일과 소송진행의 통일에 의하여 서로 모순되는 재판결과를 배제할 수 있다. 제1차적 피고와 예비적 피고에 대하여 다같이 승소되는 결과는 있을수 없으며 어느 한 피고에 청구가 인용되면 다른 피고에 대한 청구는 받아들이지 아니하는 판결내용이 되어야 한다. 그러나 어느 한피고에 청구가 인용되면 다른 피고에 대한 피고는 심판하지 아니하여도 좋은 것은 아니다. 따라서 모든 공동소송인에 대한 청구에 대하여 판결하여야 하며, 어느 한 공동소송인에 대하여는 아무 판결없이 남겨놓는 것은 있을수 없다. 이점에서 청구의 병합형태인 예비적·선택적 병합청구와는 다르다.
