2010.05.27 2007헌바100  

 
■ 결정 요약문
헌법재판소는 2010년 5월 27일 관여 재판관 4(합헌) : 4(각하) : 1(한정위헌)의 의견으로, 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제247조의 도박개장죄에 ‘도박’이라는 개념에 ‘재물’ 뿐만 아니라 ‘재산상의 이익’을 걸고 하는 경우도 포함하는 것으로 죄형법정주의 명확성 원칙에 위배되지 않는다는 결정을 선고하였다. 이에 대하여 위 법조항에 해당되는지 여부는 사실관계 인정을 통하여 법원이 판단할 문제라는 각하의견과 위 법조항에 ‘재산상의 이익’은 포함된다고 할 수 없다는 반대의견이 있다.

■ 사건의 개요 및 심판의 대상
사건의 개요
○ 청구인은, “인터넷 도박사이트를 개설한 후 위 사이트 회원들로 하여금 사이버머니로 환전이 가능한 게임코인을 이용하여 속칭 ‘고스톱’, ‘포커’ 등의 도박을 하게 하고, 위 회원들로부터 매회 해당 판돈의 5%, 환전금액의 10%를 수수료 명목으로 떼어가는 방법으로 영리의 목적으로 도박을 개장하였다.”는 이유로 기소되어, 1심에서 벌금 1,000만 원을 선고받아 항소 및 상고를 하였으나 모두 기각되었다. 청구인은 위 1심 재판 계속중에 형법 제246조 제1항 본문 및 제247조에 대하여 위헌제청신청을 하였으나 기각되자, 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
심판의 대상
○ 이 사건 심판대상은 형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제247조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 이 사건 법률조항의 내용은 다음과 같다.
형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)
제247조(도박개장) 영리의 목적으로 도박을 개장한 자는 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.

■ 결정이유의 요지
○ 청구인은 이 사건 법률조항에 규정된 ‘도박’이라는 개념에 재산상 이익을 걸고 도박을 하는 경우도 포함된다고 해석하여서는 아니 된다는 취지의 주장을 하면서, 동시에 그것은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 반하는 것이라고 주장하고 있다. 이는 결국 이 사건 법률조항에서 사용하고 있는 ‘도박’이라는 용어의 개념이 불명확하여 법관의 자의적이고 편파적인 해석이 가능하다는 주장으로 해석될 수 있다.
○ 도박에 관한 죄의 보호법익 및 입법목적과 취지, 도박에 관한 죄의 본질 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 법률조항의 ‘도박’에는 ‘일반 재산범죄에서의 재물’로써 하는 도박뿐만 아니라 ‘기타 재산상 이익’으로써 하는 도박도 당연히 포함되어 있는 것이라 할 수 있고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반 수범자로서는 이러한 사정을 충분히 예측할 수 있다 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 명확성의 원칙에 반하지 아니한다.

■ 반대의견(재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 민형기)
○ 청구인이 실질적으로 다투는 것은 재물이 아닌 ‘게임코인’으로써 도박을 하게 한 자신의 행위가 도박개장죄에 해당하지 않는다는 것으로서, ‘게임코인’으로써 도박을 하게 하는 행위가 과연 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당하는지 여부는, 법원이 해당 인터넷 사이트의 운영방식과 게임코인의 구체적인 현금화 과정 등에 관한 사실인정 과정을 거쳐 구체적 사안에 따라 해당 법률의 적용 여부를 판단하여야 할 문제이지 도박개장죄를 규정한 이 사건 법률조항 자체의 위헌 여부를 다투는 것이라 볼 수 없다.
그렇다면 이 사건 심판청구는 법률조항 자체를 다투는 것이 아니라 당해사건의 재판의 기초가 된 사실관계의 인정과 그 인정된 사실에 대한 단순한 법률 적용에 관한 문제를 들어 법원의 재판결과를 비난하는 것에 불과하므로, 헌법소원의 대상이 될 수 없는 것을 대상으로 한 것이어서 부적법하다.

반대의견(재판관 목영준)
○ ‘재물’과 ‘재산상 이익’은 형법 제247조가 포함된 당해 형법 규정에 의하여 구체적 사실관계와 관계없이 법률의 의미와 적용범위에 있어서 개념적·추상적으로 명백히 분리되어 있으므로, 형법 제247조의 ‘재물’에 ‘재산상 이익’이 포함된다고 해석하여서는 안된다는 이 사건 청구는 법률 또는 법률조항의 질적 일부청구로서 적법하다고 아니할 수 없다.
○ ‘재산상 이익’은 그 개념과 법률규정에 의하여 ‘재물’과 명확하게 구별되므로, 법정의견과 같이 도박죄의 특수한 성격을 이유로 ‘재산상 이익’이 형법 제246조 제1항의 ‘재물’에 포함된다고 해석하는 것은, 헌법상 죄형법정주의 원칙과 형벌조항의 유추해석금지의 원칙에 명백히 위배된다고 할 것이다.