헌법소원심판청구의 보충성원칙에 대한 예외가 인정되는 경우
Q: 저는 교도소에 수감 중이었는데, 교도소장 甲은 제가 저희 친구 乙에게 보내는 편지의 발송을 거부하였습니다. 또한, 저희 처 丙의 말에 따르면 丙이 저에게 보내는 편지들은 한 달이 넘어서야 제게 교부되고 있습니다. 제가 甲의 이와 같은 서신발송거부 및 지연교부행위에 대하여 헌법소원심판을 청구할 수 있는지요?
A: 교도소장의 위와 같은 각 행위가「헌법재판소법」제68조 제1항 소정의 ‘공권력의 행사’에 해당하는 점에는 별다른 의문이 없을 것입니다. 다만, 같은 규정 단서는 “다른 법률구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니면 청구할 수 없다.”라고 규정하여 이른바 ‘보충성의 원칙’을 요구하고 있기 때문에 乙의 위와 같은 각 행위를 다툴 수 있는 다른 방법이 있는지를 먼저 살펴보아야 하겠습니다. 먼저 甲의 서신발송거부처분에 관하여 살펴보면, 이는 행정권의 작용에 해당하는 것으로서 행정권의 작용에 대해서는 일반적으로 행정심판과 행정소송이라는 절차가 마련되어 있기 때문에 귀하는 먼저 이 절차를 경유하여야 할 것입니다. 판례도 “교도소장의 발송거부행위에 대하여는 행정소송법 및 행정심판법에 의하여 행정소송이나 행정심판이 가능할 것이므로, 이러한 절차를 거치지 아니한 채 이 사건 심판청구부분은 부적법하다.”라고 하였습니다(헌법재판소 1995. 7. 21. 선고 92헌마144 결정, 1998. 8. 27. 선고 96헌마398 결정).
다음으로 甲의 서신지연교부행위에 관하여 보면, 이 역시 행정권의 작용에 해당하나 이는 강학상 ‘행정행위’에 해당하는 거부처분과는 달리 ‘권력적 사실행위’에 불과한 것으로서 행정심판 및 행정소송의 대상이 될 수 있는가에 의문이 있습니다. 이에 관하여 위 판례는 “서신검열과 서신의 지연발송 및 지연교부행위는 이른바 권력적 사실행위로서 행정심판이나 행정소송의 대상이 된다고 단정하기도 어려울 뿐 아니라, 설사 그 대상이 된다고 하더라도 이미 종료된 행위로서 소의 이익이 부정될 가능성이 많아 헌법소원심판을 청구하는 외에 달리 효과적인 구제방법이 있다고 보기 어려우므로 보충성의 원칙에 대한 예외에 해당한다.”라고 하였습니다.
결국 귀하의 헌법소원심판청구 중 서신발송거부처분에 대한 부분은 부적법하지만 서신지연교부행위부분은 적법하다고 하겠습니다. 보다 일반적으로 말하면, 헌법소원심판청구인이 그의 불이익으로 돌릴 수 없는 정당한 이유 있는 착오로 전심절차를 밟지 않은 경우, 전심절차로 권리가 구제될 가능성이 거의 없거나 권리구제절차가 허용되는지 여부가 객관적으로 불확실하거나 우회적 절차를 요구하는 것밖에 되지 않아 전심절차이행의 기대가능성이 없을 때에는 보충성의 예외로 바로 헌법소원을 제기할 수 있는 것입니다(헌법재판소 1997. 11. 27. 선고 94헌마60 결정, 1999. 5. 27. 선고 97헌마137 결정).
