신동욱 한림법학원

★ 지난 주 시험 당일 문제를 보면서 총평을 했지만 몇 마디 덧붙이고자 한다. 헌법문제는 출제의 오류나 복수정답시비가 야기될 수 있을 만한 문제는 없는 것 같다. 문제를 깊이 있게 응용하고 복합적인 사례형 문제가 많이 출제되었다면 다양한 문제제기도 있을 수 있겠으나, 대부분의 문제가 판례를 있는 그대로 출제하거나 논란의 여지가 없는 조문문제를 출제하다보니 이의제기를 해볼 여지가 없어진 것 같다. 출제위원들이 짧은 시간동안 문제를 추출하고 구성하는 것은 쉬운 일이 결코 아니라는 것을 인정하지만 아쉬움이 남는 것은 어쩔 수 없다. 특히 4점을 배점하는 문제는 더욱 심혈을 기울여 출제할 필요가 있다고 본다. 이번 시험에서 4점짜리 문제가 4문항 출제되었는데, 과연 4점문제의 질적수준을 갖추었는지 의문이다. 민법이나 형법만큼 사례문제를 늘리고 수험생들의 실력을 종합적으로 테스트할 수 있는 깊이 있는 문제들이 보완되었으면 하는 바람이다. 수고하신 수험생 모두의 건강과 행운을 빈다.

<1책형>

문  1. 정답 ⑤
① 진보당해산은 위헌정당해산제도가 아닌 공보실장의 행정처분에 의한 해산이었다. 위헌정당해산제도가 헌법상 처음 규정된 것은 3차 개정헌법이다.
② 대한민국의 주권의 제약 또는 영토의 변경을 가져올 국가안위에 관한 중대사항은 국회의 가결을 거친 후에 국민투표에 부하여 민의원의원선거권자 3분지 2이상의 투표와 유효투표 3분지 2이상의 찬성을 얻어야 한다. 전항의 국민투표의 발의는 국회의 가결이 있은 후 1개월 이내에 민의원의원선거권자 50만인이상의 찬성으로써 한다. 국민투표에서 찬성을 얻지 못한 때에는 제1항의 국회의 가결사항은 소급하여 효력을 상실한다(1954년 헌법 제7조의2).
③ 적정임금보장 관련규정은 1980년 헌법에서 처음 도입했고, 최저임금제실시에 관한 것은 1987년 헌법에서 신설했다.
④ 1948년 헌법에서 헌법위원회는 부통령을 위원장으로 하고 대법관 5인과 국회의원 5인의 위원으로 구성했다.

문  2. 정답 ③ 자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유ㆍ평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체재를 파괴ㆍ변혁시키려는 것이다(헌재1990. 4. 2. 89헌가113).

문  3. 정답 ③ 우리 헌법이 “대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다”는 영토조항(제3조)을 두고 있는 이상 대한민국의 헌법은 북한지역을 포함한 한반도 전체에 그 효력이 미치고 따라서 북한지역은 당연히 대한민국의 영토가 되므로, 북한을 외국환거래법 소정의 “외국”으로, 북한의 주민 또는 법인 등을 “비거주자”로 바로 인정하기는 어렵지만, 개별 법률의 적용 내지 준용에 있어서는 남북한의 특수관계적 성격을 고려하여 북한지역을 외국에 준하는 지역으로, 북한주민 등을 외국인에 준하는 지위에 있는 자로 규정할 수 있다고 할 것이다(헌재2005. 6. 30. 2003헌바114).
① 헌재2001.3.21. 99헌마139 등
② 헌재1997.1.16. 92헌바6 등
④ 헌재2006. 11. 30. 2006헌마679
⑤ 헌재1993. 7. 29. 92헌바48

문  4. 정답 ③
A. ‘비영업용 차량을 광고매체로 이용하는 광고대행업’은 하나의 독립된 직업이 아니라 단지 ‘광고대행업’을 행사하는 방법의 하나라고 판단되므로, 위 시행령조항은 ‘광고대행업’이란 직업의 행사방법을 제한하는 규정이다. 직업수행의 자유의 경우 공익상의 합리적인 이유로 제한될 수 있음은 물론이나, 이 경우에도 ‘개인의 자유가 공익실현을 위해서도 과도하게 제한되어서는 아니되며 개인의 기본권은 꼭 필요한 경우에 한하여 필요한 만큼만 제한되어야 한다’는 비례의 원칙(헌법 제37조 제2항)을 준수해야 한다. 이 사건 시행령조항에 의하여 청구인들의 직업행사의 자유가 제한을 받는다는 점은 인정되나, 차량을 매체로 하는 광고를 제한함으로써 달성하고자 하는 공익인 도로교통의 안전성과 도시미관의 중대함에 비추어, 제한을 통하여 얻는 공익적 성과와 개인의 자유에 대한 제한의 정도가 합리적인 비례관계를 벗어났다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 시행령조항은 직업의 자유를 침해하지 않는다(헌재2002. 12. 18. 2000헌마764).   
B. 운전자의 과실로 인한 교통사고가 대부분을 차지하는 우리의 교통현실에서 교통사고의 발생과 이로 인한 사망자나 부상자의 수를 줄이기 위해서는 무엇보다 운전자의 자질향상과 안전운전의식강화가 시급한 과제라고 할 것인데, 이를 위해서는 시험합격요령과 단편적인 운전기능 중심의 운전교육에서 탈피하여 운전자가 운전능력과 운전예절을 배양할 수 있는 운전학원 중심의 종합적이고 체계적인 운전교육제도를 마련하는 것이 요청된다. 따라서 운전학원등록제의 실효성을 확보하기 위하여 등록한 운전학원이 아닌 무등록자의 운전교육을 금지한 것은 날로 늘어나는 교통사고의 위험으로부터 국민의 생명과 안전을 보호하고, 무등록자에 의한 운전교육과정에서 발생할 수 있는 안전사고의 방지와 피해자의 구제에 그 입법목적이 있다고 할 것이므로 그 정당성을 인정할 수 있다. 그리고 도로교통법이 정하는 운전학원의 인적ㆍ물적 기준은 학과교육을 위한 강의실, 기능교육을 위한 기능교육장 등 필수적인 운전교육과정을 교육하기 위한 것으로 최소한의 인적ㆍ물적 시설요건이라 할 것이고, 운전학원의 시설기준도 운전학원과 운전전문학원으로 나누어 그 기준을 달리 정함으로써 운전교육의 주체를 제한함에 따르는 직업선택의 자유에 대한 제한을 최소화하고 있다(헌재2003. 9. 25. 2001헌마447등).
C. 이 사건 규칙조항은 안마사의 자격인정을 받을 수 있는 자를 일정한 범위의 “앞을 보지 못하는” 사람으로 한정하는, 이른바 비맹제외기준(非盲除外基準)을 설정함으로써 시각장애인이 아닌 일반인으로 하여금 안마사 자격을 받을 수 없도록 규정하고 있다. 이는 시각장애인이 아닌 일반인이 안마사 직업을 선택할 수 있는 자유를 원천적으로 제한하는 것으로서, 아래에서 보는 바와 같이 기본권 제한에 관한 법률유보원칙이나 과잉금지원칙에 위배하여 일반인의 직업선택의 자유를 침해하고 있으므로 헌법에 위반된다(헌재2006. 5. 25. 2003헌마715), 안마업에 종사하려는 일반인의 안마사 자격취득 기회 자체를 원천적으로 박탈하는 것은 기본권 제한의 정도가 가장 크기 때문에 이러한 차별은 입법목적 달성을 위하여 불가피하고 최후적인 수단으로만 발동되어야 한다는 점에는 이론(異論)이 있을 수 없다(헌재2008. 10. 30. 2006헌마1098 등). 
D. 비록 강제지정제에 의하여 의료인의 직업활동이 포괄적으로 제한을 받는다 하더라도 강제지정제에 의하여 제한되는 기본권은 ‘직업선택의 자유’가 아닌 ‘직업행사의 자유’이다(헌재2002. 10. 31. 99헌바76등).
E. 이 사건 심판대상 조항들은 일반학원의 강사라는 직업의 개시를 위한 주관적 전제조건으로서 ‘대학 졸업 이상의 학력 소지’라는 자격기준을 갖추도록 요구함으로써 자격제 유사의 진입규제를 설정하는 방법으로 직업선택의 자유를 제한하고 있다(헌재2003. 9. 25. 2002헌마519).

문  5. 정답 ③ 현대 입헌 자유민주주의 국가의 헌법이론상 자연법에서 우러나온 자연권으로서의 소위 저항권이 헌법 기타 실정법에 규정되어 있는 없든 간에 엄존하는 권리로 인정되어야 한다는 논지가 시인된다 하더라도 그 저항권이 실정법에 근거를 두지 못하고 오직 자연법에만 근거하고 있는 한 법관은 이를 재판규범으로 원용할 수 없다고 할 것인바, 헌법 및 법률에 저항권에 관하여 아무런 규정없는 우리나라의 현 단계에서는 저항권이론을 재판의 근거규범으로 채용, 적용할 수 없다(대법원 1980.5.20. 선고 80도306).
① 권영성, 헌법학원론, 83쪽 참조.
② 실정권에 의하면 헌법적 근거가 필요하지만, 자연권이라고 보는 학설은 헌법의 명문규정이 없어도 당연한 권리로 보장된다는 입장이다.
④ 헌재1997.9.25. 97헌가4
⑤ 1793년 프랑스 헌법(일명 몽따뉴 헌법) 제35조는 “정부가 국민의 권리를 침해할 때에 저항하는 것은 국민의 신성한 권리인 동시에 의무이다”라는 규정을 두었다.

문  6. 정답 ②
② 제청 또는 청구된 법률조항이 법원의 당해사건의 재판에 직접 적용되지는 않더라도 그 위헌여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌여부가 결정되거나, 당해재판의 결과가 좌우되는 경우 등과 같이 양 규범 사이에 내적 관련이 있는 경우에는 간접 적용되는 법률규정에 대하여도 재판의 전제성을 인정할 수 있다(헌재2001. 10. 25. 2000헌바5).
① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다. 위헌여부심판의 제청에 관한 결정에 대하여는 항고할 수 없다(헌법재판소법 제41조 제1항, 제4항). 제청권자는 법원에 한정되기 때문에 개인은 어떠한 경우에도 제청권을 가질 수 없다. 개인은 헌법재판소법 제68조 제2항의 절차에 따라 위헌소원을 청구할 수 있는 것은 별론으로 하고, 헌법재판소법 제41조 제1항의 절차에 따른 위헌법률심판을 제청할 수 있는 여지는 전혀 없다. 위헌법률심판의 제청절차에서 당해소송의 당사자는 오로지 당해 법원에 대하여 제청을 신청할 수 있을 뿐이다. 1961년 헌법재판소법은 법원 이외에 당사자에게도 제청권을 인정하였다.
③ 위헌법률심판절차에서 헌법재판소에 심판을 제청하는 권한을 가지는 자는 법원이며, 여기서의 법원은 법원조직법이 정하는 법원과 군사법원법이 정하는 군사법원이 이에 해당한다. 사건의 관할에 있어서 구체적으로  당해 사건을 담당하는 합의부나 단독판사 모두 이에 해당한다. 수명법관도 여기서 말하는 법원에 해당한다. 또한 제청권을 가지는 법원에는 수소법원 뿐만 아니라 집행법원도 포함되고 비송사건 담당법원도 포함된다. 그러나 법관이 주도하지 아니하는 행정심판위원회나 민간 중재위원회 등과 같은 위원회는 이러한 제청권을 가지지 못한다.
④ 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원 청구 이후 당해 소송에서 청구인 승소판결이 확정된 경우에는 당해사건에서 청구인에게 유리한 판결이 확정된 마당에 심판대상조항에 대하여 헌법재판소가 위헌결정을 한다 하더라도 당해사건 재판의 결론이나 주문에 영향을 미치지 아니하므로 재판의 전제성이 부정된다(헌재 2000. 7. 20. 99헌바61).
⑤ 헌재1993.12.23.93헌가2

문  7. 정답 ⑤
⑤ 고속철도의 건설이나 그 역의 명칭 결정과 같은 일은 국가의 사무임이 명백하고, 국가의 사무에 대하여는 지방자치단체의 주민들이 자치권 또는 주민권을 내세워 다툴 수 없다고 할 것이다. 즉 청구인들이 주장하는 지방자치단체 주민으로서의 자치권 또는 주민권은 “헌법에 의하여 직접 보장된 개인의 주관적 공권”이 아니어서, 그 침해를 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 없다. 또한 고속철도 역의 명칭은 단순히 고속철도 역의 명칭에 불과할 뿐이고 역 소재지 주민들의 권리관계나 법적 지위에 영향을 주는 것이 아니므로, 구체적으로 아산시의 관할구역에 세워진 이 사건 역의 명칭을 “천안아산역(온양온천)”으로 결정하였다고 하여 아산시에 거주하는 청구인들에 대하여 어떠한 기본권 기타 법률상 지위를 변동시키거나 지역 자긍심을 저하시키거나 기타 불이익한 영향을 준다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 결정은 청구인들의 기본권을 침해할 여지가 없으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다(헌재2006. 3. 30. 2003헌마837).
① 헌재2001.11.29.2000헌바78
② 헌재2006.2.23.2005헌마403
③ 주민소환에 관한 법률 제3조 제1항 제2호
④ 헌재1999.7.22.98헌라4

문  8. 정답 ④
④ 형사재판에서 법관의 양형결정이 법률에 기속되는 것은 법률에 따라 심판한다는 헌법 제103조에 의한 것으로 법치국가원리의 당연한 귀결이다. 헌법상 어떠한 행위가 범죄에 해당하고 이를 어떻게 처벌할 것인지 여부를 정할 권한은 국회에 부여되어 있고 그에 대하여는 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되고 있으므로 형벌에 대한 입법자의 입법정책적 결단은 기본적으로 존중되어야 한다. 따라서 형사법상 법관에게 주어진 양형권한도 입법자가 만든 법률에 규정되어 있는 내용과 방법에 따라 그 한도내에서 재판을 통해 형벌을 구체화하는 것으로 볼 수 있다. 또한 검사의 약식명령청구사안이 적당하지 않다고 판단될 경우 법원은 직권으로 통상의 재판절차로 사건을 넘겨 재판절차를 진행시킬 수 있고 이 재판절차에서 법관이 자유롭게 형량을 결정할 수 있으므로 이러한 점들을 종합해보면 이 사건 법률조항에 의하여 법관의 양형결정권이 침해된다고 볼 수 없다.
① 공직선거법 제222조 참조.
② 대판2003.7.11.99다24218
③ 헌재1993.12.23.92헌마247
⑤ 헌법 제110조 제1항.

문  9. 정답 ⑤
㉠ ‘한국은행의 독립성 보장’규정은 없다.
㉡ ‘농업생산성 제고’(헌법 제121조 제2항 참조)
㉦ ‘독과점 규제와 조정’은 8차 개정헌법 내용이고, 현행헌법은 ‘시장의 지배와 경제력의 남용을 방지’하며, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화를 위하여 경제에 관한 규제와 조정을 할 수 있다(헌법 제119조 제2항 참조).
㉨ 광물 기타 중요한 지하자원·수산자원·수력과 경제상 이용할 수 있는 자연력은 법률이 정하는 바에 의하여 일정한 기간 그 채취·개발 또는 이용을 특허할 수 있다(헌법 제120조 제1항).
㉩ ‘환경보호운동의 보장’규정은 없고, ‘소비자보호운동’보장규정은 있다(헌법 제124조 참조).
㉪ 농업 및 ‘어업’을 보호·육성하기 위하여 농·어촌종합개발과 그 지원 등 필요한 계획을 수립·시행하여야 한다(헌법 제123조 제1항 참조).
㉫ 국토의 ‘균형있는’ 개발과 이용을 위하여 필요한 계획을 수립한다(헌법 제120조 제2항 참조).

문  10. 정답 ⑤
ㄱ. 지역구국회의원선거의 예비후보자등록은 선거일전 120일이 되는 날부터 신청한다(공직선거법 제60조의2 참조). 따라서 甲은 선거일전 100일 되는 날에 예비후보자등록을 신청하여 예비후보자가 되었다.
ㄴ. 공직선거법 제59조 참조.
ㄷ. 공직선거법 제60조의3 참조.
ㄹ. 정당은 공직선거후보자를 추천하기 위하여 경선을 실시할 수 있다(공직선거법 제57조의2 제1항), 즉 당내경선은 임의적인 것이지 필요적인 절차는 아니다.
ㅁ. 선박·여객자동차·열차·전동차·항공기의 안과 그 터미널구내 및 지하철역구내에서는 연설·대담을 할 수 없다(공직선거법 제80조).
ㅂ. 제263조(선거비용의 초과지출로 인한 당선무효) 또는 제265조(선거사무장등의 선거범죄로 인한 당선무효)의 규정에 의하여 당선이 무효로 된 자(그 기소후 확정판결전에 사직한 자를 포함한다)는 당해 보궐선거등의 후보자가 될 수 없다(공직선거법 제266조 제2항).

문  11. 정답 ② 근로의 권리가 “일할 자리에 관한 권리”만이 아니라 “일할 환경에 관한 권리”도 함께 내포하고 있는바, 후자는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것이므로 외국인 근로자라고 하여 이 부분에까지 기본권 주체성을 부인할 수는 없다. 즉 근로의 권리의 구체적인 내용에 따라, 국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적ㆍ경제적 정책을 요구할 수 있는 권리는 사회권적 기본권으로서 국민에 대하여만 인정해야 하지만, 자본주의 경제질서하에서 근로자가 기본적 생활수단을 확보하고 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리는 자유권적 기본권의 성격도 아울러 가지므로 이러한 경우 외국인 근로자에게도 그 기본권 주체성을 인정함이 타당하다(헌재2007.8.30.2004헌마670).
① 헌재2001. 4. 26. 2000헌마390.
③ 헌재2000.6.29.99헌마289.
④ 헌재2005.2.24.2003헌마31.
⑤ 헌재2001. 4. 26. 2000헌마390.

문  12. 정답 ⑤ 법원조직법 제8조 참조.
① 국정감사는 계속 중인 재판 또는 수사 중인 사건의 소추에 관여할 목적으로 행사되어서는 아니된다(국정감사 및 조사에 관한 법률 제8조).
② 법관은 탄핵 또는 금고이상 형의 선고에 의하지 아니하고는 파면되지 아니하며, 징계처분에 의하지 아니하고는 정직·감봉 기타 불리한 처분을 받지 아니한다(헌법 제106조 제1항).
③ 법관은 대법원장의 허가없이 보수의 유무를 불문하고 국가기관 외의 법인ㆍ단체 등의 고문ㆍ임원ㆍ직원 등의 직위에 취임하는 일을 할 수 없다(법원조직법 제49조 참조).
④ 합의심판은 헌법 및 법률에 다른 규정이 없으면 과반수로 결정한다(법원조직법 제66조 제1항). 재판장이라도 합의심을 구성하고 있는 다른 법관에게 재판장의 견해를 따를 것을 명할 수 없다.

문  13. 정답 ①
ㄱ(×) 국가가 소송구조를 하지 않는다고 하여 국민의 재판청구권이 소멸되거나 그 행사에 직접 제한을 받는다거나 하는 일은 있을 수 없으므로 소송구조의 거부 자체가 국민의 재판청구권의 본질을 침해한다고는 할 수 없다. 다만, 소송비용을 지출할 자력이 없는 국민이 적절한 소송구조를 받기만 한다면 훨씬 쉽게 재판을 받아서 권리구제를 받거나 적어도 권리의 유무에 관한 정당한 의혹을 풀어볼 가능성이 있다고 할 경우에는 소송구조의 거부가 재판청구권 행사에 대한 ‘간접적인 제한’이 될 수도 있고 경우에 따라서는 이것이 재판청구권에 대한 본질적인 침해까지로 확대평가될 여지도 있을 수 있다. 그러나 이러한 ‘간접적인 제한’의 여부가 논의될 수 있는 경우라는 것은 어디까지나 재판에 의한 권리구제의 가능성이 어느 정도 있는 경우에 한하는 것이므로 그와 같은 가능성이 전혀 없는 경우, 바꾸어 말하면 패소의 가능성이 명백한 경우는 애당초 여기에 해당할 수 없는 것이다. 이렇게 볼 때에 법 제118조 제1항 단서가 “다만, 패소할 것이 명백한 경우에는 그러하지 아니하다”라고 규정하여 소송구조의 불허가 요건을 정하고 있는 것은 재판청구권의 본질을 침해하는 것이 아니다(헌재2001. 2. 22. 99헌바74).
ㄴ(○) 헌법 제107조 제3항은 “재판의 전심절차로서 행정심판을 할 수 있다. 행정심판의 절차는 법률로 정하되, 사법절차가 준용되어야 한다”고 규정하고 있다. 이 헌법조항은 행정심판절차의 구체적 형성을 입법자에게 맡기고 있지만, 행정심판은 어디까지나 재판의 전심절차로서만 기능하여야 한다는 점과 행정심판절차에 사법절차가 준용되어야 한다는 점은 헌법이 직접 요구하고 있으므로 여기에 입법적 형성의 한계가 있다. 따라서 입법자가 행정심판을 전심절차가 아니라 종심절차로 규정함으로써 정식재판의 기회를 배제하거나, 어떤 행정심판을 필요적 전심절차로 규정하면서도 그 절차에 사법절차가 준용되지 않는다면 이는 헌법 제107조 제3항, 나아가 재판청구권을 보장하고 있는 헌법 제27조에도 위반된다 할 것이다. 반면 어떤 행정심판절차에 사법절차가 준용되지 않는다 하더라도 임의적 전치제도로 규정함에 그치고 있다면 위 헌법조항에 위반된다 할 수 없다. 그러한 행정심판을 거치지 아니하고 곧바로 행정소송을 제기할 수 있는 선택권이 보장되어 있기 때문이다(헌재2000. 6. 1. 98헌바8).
ㄷ(○) 헌재2003.1.30. 2001헌바95.
ㄹ(○) 헌재2006.2.23. 2005헌가7등.
ㅁ(○) 헌재 1993.07.29. 90헌바35.

 
문  14. 정답 ③
A(×) 대학의 자치의 주체를 기본적으로 대학으로 본다고 하더라도 교수나 교수회의 주체성이 부정된다고 볼 수는 없고, 가령 학문의 자유를 침해하는 대학의 장에 대한 관계에서는 교수나 교수회가 주체가 될 수 있고, 또한 국가에 의한 침해에 있어서는 대학 자체 외에도 대학 전구성원이 자율성을 갖는 경우도 있을 것이므로 문제되는 경우에 따라서 대학, 교수, 교수회 모두가 단독, 혹은 중첩적으로 주체가 될 수 있다고 보아야 할 것이다(헌재2006. 4. 27. 2005헌마1047등).
B(○) 헌재 1992. 11. 12. 89헌마88.
C(×) 대학의 자율성은 그 보호영역이 원칙적으로 당해 대학 자체의 계속적 존립에까지 미치는 것은 아니다. 즉, 이러한 자율성은 법률의 목적에 의해서 세무대학이 수행해야 할 과제의 범위 내에서만 인정되는 것으로서, 세무대학의 설립과 폐교가 국가의 합리적인 고도의 정책적 결단 그 자체에 의존하고 있는 이상 세무대학의 계속적 존립과 과제수행을 자율성의 한 내용으로 요구할 수는 없다고 할 것이다. 따라서 이 사건 폐지법에 의해서 세무대학을 폐교한다고 해서 세무대학의 자율성이 침해되는 것은 아니다(헌재2001. 2. 22. 99헌마613).
D(○) 헌재2004.5.27.2003헌가1등.
E(○) 헌재1993.5.13.91헌바17.

문  15. 정답 ⑤
①⑤ 헌법 제72조는 “대통령은 필요하다고 인정할 때에는 외교ㆍ국방ㆍ통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 붙일 수 있다.”고 규정하여 대통령에게 국민투표 부의권을 부여하고 있다. 헌법 제72조는 대통령에게 국민투표의 실시 여부, 시기, 구체적 부의사항, 설문내용 등을 결정할 수 있는 임의적인 국민투표발의권을 독점적으로 부여함으로써, 대통령이 단순히 특정 정책에 대한 국민의 의사를 확인하는 것을 넘어서 자신의 정책에 대한 추가적인 정당성을 확보하거나 정치적 입지를 강화하는 등, 국민투표를 정치적 무기화하고 정치적으로 남용할 수 있는 위험성을 안고 있다. 이러한 점을 고려할 때, 대통령의 부의권을 부여하는 헌법 제72조는 가능하면 대통령에 의한 국민투표의 정치적 남용을 방지할 수 있도록 엄격하고 축소적으로 해석되어야 한다. 이러한 관점에서 볼 때, 헌법 제72조의 국민투표의 대상인 ‘중요정책’에는 대통령에 대한 ‘국민의 신임’이 포함되지 않는다(헌재2004. 5. 14. 2004헌나1).
② 대통령은 헌법상 국민에게 자신에 대한 신임을 국민투표의 형식으로 물을 수 없을 뿐만 아니라, 특정 정책을 국민투표에 붙이면서 이에 자신의 신임을 결부시키는 대통령의 행위도 위헌적인 행위로서 헌법적으로 허용되지 않는다. 물론, 대통령이 특정 정책을 국민투표에 붙인 결과 그 정책의 실시가 국민의 동의를 얻지 못한 경우, 이를 자신에 대한 불신임으로 간주하여 스스로 물러나는 것은 어쩔 수 없는 일이나, 정책을 국민투표에 붙이면서 “이를 신임투표로 간주하고자 한다.”는 선언은 국민의 결정행위에 부당한 압력을 가하고 국민투표를 통하여 간접적으로 자신에 대한 신임을 묻는 행위로서, 대통령의 헌법상 권한을 넘어서는 것이다. 헌법은 대통령에게 국민투표를 통하여 직접적이든 간접적이든 자신의 신임여부를 확인할 수 있는 권한을 부여하지 않는다(헌재2004. 5. 14. 2004헌나1).
③ 헌법은 명시적으로 규정된 국민투표 외에 다른 형태의 재신임 국민투표를 허용하지 않는다. 이는 주권자인 국민이 원하거나 또는 국민의 이름으로 실시하더라도 마찬가지이다. 국민은 선거와 국민투표를 통하여 국가권력을 직접 행사하게 되며, 국민투표는 국민에 의한 국가권력의 행사방법의 하나로서 명시적인 헌법적 근거를 필요로 한다. 따라서 국민투표의 가능성은 국민주권주의나 민주주의원칙과 같은 일반적인 헌법원칙에 근거하여 인정될 수 없으며, 헌법에 명문으로 규정되지 않는 한 허용되지 않는다(헌재2004. 5. 14. 2004헌나1).
④ 대통령이 자신에 대한 재신임을 국민투표의 형태로 묻고자 하는 것은 헌법 제72조에 의하여 부여받은 국민투표부의권을 위헌적으로 행사하는 경우에 해당하는 것으로, 국민투표제도를 자신의 정치적 입지를 강화하기 위한 정치적 도구로 남용해서는 안 된다는 헌법적 의무를 위반한 것이다. 물론, 대통령이 위헌적인 재신임 국민투표를 단지 제안만 하였을 뿐 강행하지는 않았으나, 헌법상 허용되지 않는 재신임 국민투표를 국민들에게 제안한 것은 그 자체로서 헌법 제72조에 반하는 것으로 헌법을 실현하고 수호해야 할 대통령의 의무를 위반한 것이다(헌재2004. 5. 14. 2004헌나1).

문  16. 정답 ④ 대법원장이 각각 지명하는 헌법재판소 재판관 또는 중앙선거관리위원회 위원의 후보자에 대한 인사청문은 ‘소관상임위원회’에서 실시한다(국회법 제65조의2 제2항 참조).
① 국회의 인사청문결과보고서는 대통령을 구속하지 못한다.
② 국회법 제65조의2 제2항.
③ 국회법 제46조의3.
⑤ 국회법 제65조의2 제2항, 대통령직인수에관한법률 제5조.

문  17. 정답 ⑤
① 지방세법 제138조 제1항 제3호가 법인의 대도시내의 부동산등기에 대하여 통상세율의 5배를 규정하고 있다 하더라도 그것이 대도시내에서 업무용 부동산을 취득할 정도의 재정능력을 갖춘 법인의 담세능력을 일반적으로 또는 절대적으로 초과하는 것이어서 그 때문에 법인이 대도시내에서 향유하여야 할 직업수행의 자유나 거주ㆍ이전의 자유의 자유가 형해화할 정도에 이르러 그 기본적인 내용이 침해되었다고 볼 수 없다(헌재1998. 2. 27. 97헌바79).
② 거주ㆍ이전의 자유가 국민에게 그가 선택할 직업 내지 그가 취임할 공직을 그가 선택하는 임의의 장소에서 자유롭게 행사할 수 있는 권리까지 보장하는 것은 아니다. 물론 직업에 관한 규정이나 공직취임의 자격에 관한 제한규정이 그 직업 또는 공직을 선택하거나 행사하려는 자의 거주ㆍ이전을 간접적으로 어렵게 하거나 불가능하게 하거나 원하지 않는 지역으로 이주할 것을 강요하게 될 수는 있다. 그러나 그와 같은 조치가 특정한 직업 내지 공직의 선택 또는 행사에 있어서의 필요와 관련되어 있는 것인 한, 그러한 조치에 의하여 헌법 제15조의 직업의 자유 내지 헌법 제25조의 공무담임권이 제한될 수는 있어도 헌법 제14조의 거주ㆍ이전의 자유가 제한되었다고 볼 수 없다(헌재1996.6.26. 96헌마200).
③ 거주지를 기준으로 중·고등학교의 입학을 제한하는 교육법시행령 제71조 및 제112조의6 등의 규정은 과열된 입시경쟁으로 말미암아 발생하는 부작용을 방지한다고 하는 입법목적을 달성하기 위한 방안의 하나이고, 도시와 농어촌에 있는 중·고등학교의 교육여건의 차이가 심하지 않으며, 획일적인 제도의 운용에 따른 문제점을 해소하기 위한 여러 가지 보완책이 위 시행령에 상당히 마련되어 있어서 그 입법수단은 정당하므로, 위 규정은 학부모의 자녀를 교육시킬 학교선택권의 본질적 내용을 침해하였거나 과도하게 제한한 경우에 해당하지 아니한다(헌재1995. 2. 23. 91헌마204).
④ 18세가 되어 제1국민역에 편입된 때부터 3월이 지나기 전이라면 자유롭게 국적을 이탈할 수 있고, 그 이후부터 입영의무 등이 해소되는 시점(36세)까지만 국적이탈이 금지되므로 일정한 시기적인 제약을 받을 뿐이며, 제1국민역에 편입된 때부터 3월이 지났더라도 병역의무를 이행하거나 면제받는 등으로 병역문제를 해소한 때에는 역시 자유롭게 국적을 이탈할 수 있다. 주된 생활의 근거를 외국에 두고 있는 이중국적자들의 경우 적극적으로 국적이탈을 함으로써 병역의무를 조기에 해소할 수도 있고, 관련 병역법 규정에 따라 소극적인 방법으로 병역의 문제를 자연스럽게 해결할 수도 있어서, 이들에 대하여 국적선택제한조항의 적용을 명시적으로 배제하는 규정을 두지 않았다 하더라도 그 점만으로 이들의 국적이탈의 자유를 침해하는 것이라 할 수 없다(헌재2006. 11. 30. 2005헌마739).

문  18. 정답 ④
①②③④⑤ 헌재2006. 7. 27. 2005헌마277사건 참조, 헌법 제12조 제3항은 체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하도록 함으로써 영장주의를 헌법적 차원에서 보장하고 있고, 이 영장주의는 법관이 발부한 영장에 의하지 아니하고는 수사에 필요한 강제처분을 하지 못한다는 원칙을 말한다. 이 사건 소변채취는 교정시설의 안전과 질서유지를 위한 목적에서 행하는 것으로 수사에 필요한 처분이 아닐 뿐만 아니라 청구인과 같은 검사대상자에게 소변을 종이컵에 채취하여 제출하도록 한 것으로서 당사자의 협력이 불가피하므로 이를 두고 강제처분이라고 할 수도 없을 것이다. 따라서, 이 사건 소변채취를 법관의 영장을 필요로 하는 강제처분이라고 할 수 없어 구치소 등 교정시설 내에서 위와 같은 방법에 의한 소변채취가 법관의 영장이 없이 실시되었다고 하여 헌법 제12조 제3항의 영장주의에 위배하였다고 할 수는 없다.

문  19. 정답 ① 집회의 자유에 의하여 보호되는 것은 단지 ‘평화적’ 또는 ‘비폭력적’ 집회이다. 집회의 자유는 민주국가에서 정신적 대립과 논의의 수단으로서, 평화적 수단을 이용한 의견의 표명은 헌법적으로 보호되지만, 폭력을 사용한 의견의 강요는 헌법적으로 보호되지 않는다. 헌법은 집회의 자유를 국민의 기본권으로 보장함으로써, 평화적 집회 그 자체는 공공의 안녕질서에 대한 위험이나 침해로서 평가되어서는 아니 되며, 개인이 집회의 자유를 집단적으로 행사함으로써 불가피하게 발생하는 일반대중에 대한 불편함이나 법익에 대한 위험은 보호법익과 조화를 이루는 범위 내에서 국가와 제3자에 의하여 수인되어야 한다는 것을 헌법 스스로 규정하고 있는 것이다(헌재2003. 10. 30. 2000헌바67 등).
② 헌재2003. 10. 30. 2000헌바67 등.
③ 헌재2003. 10. 30. 2000헌바67 등.
④ 집회 및 시위에 관한 법률 제11조 참조.
⑤ 헌재2003. 10. 30. 2000헌바67 등.

문  20. 정답 ③ 이 사건 CCTV 설치행위는 행형법 및 교도관직무규칙 등에 규정된 교도관의 계호활동 중 육안에 의한 시선계호를 CCTV 장비에 의한 시선계호로 대체한 것에 불과하므로, 이 사건 CCTV 설치행위에 대한 특별한 법적 근거가 없더라도 일반적인 계호활동을 허용하는 법률규정에 의하여 허용된다고 보아야 한다. 한편 CCTV에 의하여 감시되는 엄중격리대상자에 대하여 지속적이고 부단한 감시가 필요하고 자살ㆍ자해나 흉기 제작 등의 위험성 등을 고려하면, 제반사정을 종합하여 볼 때 기본권 제한의 최소성 요건이나 법익균형성의 요건도 충족하고 있다(헌재2008. 5. 29. 2005헌마137등).
① 헌재1998.8.27.96헌마398.
② 헌재2006. 6. 29. 2004헌마826.
④ 헌재2004.12.16. 2002헌마478.
⑤ 헌재20052.24. 2003헌마289.

문  21. 정답 ④
ㄱ. 헌법상 보장된 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적인 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적인 권리이므로, 구체적 권리가 아닌 단순한 이익이나 영리획득의 단순한 기회 또는 기업활동의 사실적·법적 여건은 기업에게는 중요한 의미를 갖는다고 하더라도 재산권보장의 대상이 아니다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36).
ㄴ. 운전면허가 취소된 경우 개인택시운송사업면허를 필요적으로 취소하도록 하는 규정이 아니라, 임의적으로 취소할 수 있도록 하는 규정이라는 점, 운전면허 취소사유는 매우 다양하여 개별 사건의 구체적인 사정에 따라 개인택시운송사업면허를 취소하지 아니하고서는 입법목적의 달성이 불가능한 경우도 있을 수 있다는 점등을 고려하면 피해의 최소성 원칙도 충족되며, 개인택시의 안전운행 확보를 통한 국민의 생명ㆍ신체 및 재산을 보호하고자 하는 입법목적에 비하여 청구인들이 입게 되는 불이익이 크지 않으므로 법익의 균형성 원칙에도 반하지 아니한다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 직업의 자유와 재산권을 침해하지 아니한다(헌재2008. 5. 29. 2006헌바85).
ㄷ. 공무원연금법상의 퇴직급여 등 급여수급권은 재산권의 성격을 갖고 있으므로 이 사건 법률조항에 의하여 재산권으로서의 급여수급권이 제한된다고 볼 수 있는바, 이 사건 법률조항에 의한 재산권의 제한이 위에서 본 헌법적 한계를 지킨 것인지 살펴본다 … 이 사건 법률조항에 의한 급여제한의 사유가 퇴직 후에 범한 죄에도 적용되는 것으로 보는 것은, 입법목적을 달성하기 위한 방법의 적정성을 결하고, 공무원이었던 사람에게 입법목적에 비추어 과도한 피해를 주어 법익균형성을 잃는 것으로서 과잉금지의 원칙에 위배하여 재산권의 본질적 내용을 침해하는 것으로 헌법에 위반된다 할 것이다.(헌재2002. 7. 18. 2000헌바57).
ㄹ. 공법상의 권리가 헌법상의 재산권보장의 보호를 받기 위해서는 다음과 같은 요건을 갖추어야 한다. 첫째, 공법상의 권리가 권리주체에게 귀속되어 개인의 이익을 위하여 이용가능해야 하며(사적 유용성), 둘째, 국가의 일방적인 급부에 의한 것이 아니라 권리주체의 노동이나 투자, 특별한 희생에 의하여 획득되어 자신이 행한 급부의 등가물에 해당하는 것이어야 하며(수급자의 상당한 자기기여), 셋째, 수급자의 생존의 확보에 기여해야 한다. 이러한 요건을 통하여 사회부조와 같이 국가의 일방적인 급부에 대한 권리는 재산권의 보호대상에서 제외되고, 단지 사회법상의 지위가 자신의 급부에 대한 등가물에 해당하는 경우에 한하여 사법상의 재산권과 유사한 정도로 보호받아야 할 공법상의 권리가 인정된다. 즉 공법상의 법적 지위가 사법상의 재산권과 비교될 정도로 강력하여 그에 대한 박탈이 법치국가원리에 반하는 경우에 한하여, 그러한 성격의 공법상의 권리가 재산권의 보호대상에 포함되는 것이다(헌재2000. 6. 29. 99헌마289).
ㅁ. 공법상의 재산적 가치있는 지위가 헌법상 재산권의 보호를 받기 위하여는, 우선 입법자에 의하여 수급요건, 수급자의 범위, 수급액 등 구체적인 사항이 법률에 규정됨으로써 구체적인 법적 권리로 형성되어 개인의 주관적 공권의 형태를 갖추어야 한다(헌재2000. 6. 29. 99헌마289).
ㅂ. 부담금은 국민의 재산권을 제한하는 성격을 가지고 있으므로 부담금을 부과함에 있어서도 평등원칙이나 비례성원칙과 같은 재산권 제한 입법의 한계 역시 준수되어야 한다(헌재1998. 12. 24. 98헌가1 등).

문  22. 정답 ①
① 청구인들은 일산도시설계지구에 대해서만 이러한 가구수제한을 하는 것은 다른 지역 주민들에 비하여 불합리한 차별을 하는 것으로 평등원칙에 위배된다고 주장하나, 일산도시설계지구 내에 거주하는 주민들과 일산도시설계지구를 제외한 모든 지역에 거주하는 주민들 간에는 평등권침해를 논할 비교집단이 설정되지 않는다고 할 것이므로 더 나아가 살펴볼 필요도 없이 이유없다(헌재2003. 6. 26. 2002헌마402)
② 헌재1998. 12. 24. 98헌가1
③ 헌재1999. 12. 23. 98헌마363
④ 헌재2001. 11. 29. 99헌마494
⑤ 헌재2002. 10. 31. 99헌바40

문  23. 정답 ⑤
⑤ 신문법 제16조가 신문기업 자료의 신고ㆍ공개 제도를 둔 것은 신문시장의 투명성을 제고하고, 신문법 제15조의 겸영금지 및 소유제한 규정의 실효성을 담보함으로써 신문의 다양성이라는 헌법적 요청을 구현하기 위해서이다. 신문기업은 일반기업에 비하여 공적 기능과 사회적 책임이 크기 때문에 그 소유구조는 물론 경영활동에 관한 자료를 신고ㆍ공개하도록 함으로써 그 투명성을 높이고 신문시장의 경쟁질서를 정상화할 필요성이 더욱 크다. 신문법 제16조에서 신고ㆍ공개하도록 규정하고 있는 사항 중 상당부분은 상법 등 다른 법률에 의해 이미 공시 또는 공개되고 있는 것들이고, 그 밖에 발행부수, 광고수입 등과 같은 사항을 추가적으로 신고ㆍ공개하도록 하고 있지만, 이는 신문 특유의 기능보장을 위하여 필요한 범위 내의 것이다. 따라서 이 조항들이 신문의 자유를 지나치게 침해한다거나, 일반 사기업에 비하여 평등원칙에 반하는 차별을 가하는 위헌규정이라 할 수 없다(헌재2006. 6. 29. 2005헌마165).
①②③④ 헌재2006. 6. 29. 2005헌마165 등(아래의 자료 참조).
 신문법사건 주요 쟁점정리  ( 헌재 2006.6.29. 2005헌마165등 )
심판대상조항결 과판단근거신문법 제15조 2항
(일간신문사가 뉴스통신이나 방송사업을 겸영하는 것을 금지)합헌일간신문의 뉴스통신과 방송사업 겸영 규율은 고도의 정책적 판단으로 입법자의 미디어 정책적 판단에 맡겨져 있음.신문법 제15조 3항(일간신문사 주식의 50%이상을 차지한 주주는 다른 일간신문사의 주식50%이상 취득 및 소유금지)헌법불합치(헌법불합치4,위헌3)신문의 복수소유가 언론의 다양성을 저해하지 않는 경우 필요이상으로 신문의 자유를 제약 - 다만 복수소유의 규제 기준 등은 입법자의 재량으로 개선입법이 있을 때까지 계속 적용. 신문법 제16조 1항, 2항, 3항(신문기업 자료의 신고·공개제도)합헌신문기업은 일반기업에 비해 공적기능과 사회적 책임이 크므로 투명성을 높여야 함.신문법 제17조(시장지배적 사업자 추정조항)위헌발행부수만으로 신문시장의 점유율을 평가할 수 없고 불공정 행위를 초래할 위험성이 특별히 크다고 볼 수 없는데도 일반사업자에 비해 더 쉽게 시장지배적 사업자로 추정하는 것 등은 불합리.신문법 제34조 2항(시장지배적 사업자 신문발전기금 지원금지대상)위헌시장점유율이 높다는 이유만으로 기금 지원의 대상에서 아예 배제하는 것은 합리적이 아님.

문  24. 정답 ⑥
ㄱ. 헌법 제98조.
ㄴ. 감사원장도 감사위원과 마찬가지로 임기는 4이며, 1차에 한하여 중임할 수 있다. 차이점은 감사원장은 국회의 동의을 얻어 대통령이 임명하고 감사위원은 국회의 동의 없이 감사원장의 제청으로 대통령이 임명한다(헌법 제98조 참조).
ㄷ. 감사원법 제24조 제3항.
ㄹ. 감사원법 제2조 제1항.
ㅁ. 감사원장이 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 감사위원으로 최장기간 재직한 감사위원이 그 직무를 대행한다. 다만, 재직기간이 동일한 감사위원이 2인 이상인 때에는 연장자가 그 직무를 대행한다(감사원법 제4조 제3항).
ㅂ. 헌법 제99조.
ㅅ. 감사원의 회계검사기능은 헌법에 명시된 감사원의 고유한 권한이므로 헌법을 개정하지 않고서는 국회로 그 권한을 이관할 수 없다(헌법 제97조 참조).

문  25. 정답 ③
③ 국가작용 중 특히 입법작용에 있어서의 과잉입법금지의 원칙이라 함은 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법활동의 한계를 의미하는 것으로서, 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적정성), 입법권자가 선택한 기본권제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야한다(법익의 균형성)는 법치국가의 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리의 하나인 비례의 원칙을 말하는 것이다(헌재1992. 12. 24. 92헌가8), 과잉금지의 원칙은 기본권을 제한함에 있어서 국가작용의 한계를 명시한 것으로서 목적의 정당성 · 수단(방법)의 적합성 · 침해(피해)의 최소성 · 법익의 균형성 등을 의미하며 그 어느 하나에라도 저촉되면 위헌이 된다는 헌법상의 원칙이다.
① 헌재1992.2.25.89헌가104
② 헌재1992. 12. 24. 92헌가8
④ 기본권의 본질적 내용은 절대적으로 고정되어 있는 것이 아니고, 이익형량을 통하여 제한 할 수 있다는 입장이 상대설이다. 헌법재판소는 사형제도에 대하여 합헌결정하면서 상대설에 입각해 판시한 바 있다(헌재1996.11.28.95헌바1).
⑤ 인간의 생명에 대하여는 함부로 사회과학적 혹은 법적인 평가가 행하여져서는 안될 것이지만, 비록 생명에 대한 권리라고 하더라도 그것이 헌법상의 기본권으로서 법률상의 의미가 조영되어야 할 때에는 그 자체로서 모든 규범을 초월하여 영구히 타당한 권리로서 남아 있어야 하는 것이라고 볼 수는 없다. 다시 말하면 한 생명의 가치만을 놓고 본다면 인간존엄성의 활력적인 기초를 의미하는 생명권은 절대적 기본권으로 보아야 함이 당연하고, 따라서 인간존엄성의 존중과 생명권의 보장이란 헌법정신에 비추어 볼 때 생명권에 대한 법률유보를 인정한다는 것은 이념적으로는 법리상 모순이라고 할 수도 있다. 그러나 현실적인 측면에서 볼 때 정당한 이유 없이 타인의 생명을 부정하거나 그에 못지 아니한 중대한 공공이익을 침해한 경우에 국법은 그 중에서 타인의 생명이나 공공의 이익을 우선하여 보호할 것인가의 규준을 제시하지 않을 수 없게 되고, 이러한 경우에는 비록 생명이 이념적으로 절대적 가치를 지닌 것이라 하더라도 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다고 할 것이므로, 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수 밖에 없다 할 것이다(헌재1996.11.28.95헌바1).

문  26. 정답 ②
① ‘대통령을 파면할 정도로 중대한 법위반이 어떠한 것인지’에 관하여 일반적으로 규정하는 것은 매우 어려운 일이나, 한편으로는 탄핵심판절차가 공직자의 권력남용으로부터 헌법을 수호하기 위한 제도라는 관점과 다른 한편으로는 파면결정이 대통령에게 부여된 국민의 신임을 박탈한다는 관점이 함께 중요한 기준으로 제시될 것이다. 즉, 탄핵심판절차가 궁극적으로 헌법의 수호에 기여하는 절차라는 관점에서 본다면, 파면결정을 통하여 헌법을 수호하고 손상된 헌법질서를 다시 회복하는 것이 요청될 정도로 대통령의 법위반행위가 헌법수호의 관점에서 중대한 의미를 가지는 경우에 비로소 파면결정이 정당화되며, 대통령이 국민으로부터 선거를 통하여 직접 민주적 정당성을 부여받은 대의기관이라는 관점에서 본다면, 대통령에게 부여한 국민의 신임을 임기 중 다시 박탈해야 할 정도로 대통령이 법위반행위를 통하여 국민의 신임을 저버린 경우에 한하여 대통령에 대한 탄핵사유가 존재하는 것으로 판단된다(헌재2004.5.14.2004헌나1).
② 헌재2004.5.14.2004헌나1.
③ 헌법은 탄핵사유를 “헌법이나 법률에 위배한 때”로 규정하고 있는데, ‘헌법’에는 명문의 헌법규정뿐만 아니라 헌법재판소의 결정에 의하여 형성되어 확립된 불문헌법도 포함된다. ‘법률’이란 단지 형식적 의미의 법률 및 그와 등등한 효력을 가지는 국제조약, 일반적으로 승인된 국제법규 등을 의미한다(헌재2004.5.14.2004헌나1).
④ 소추의결서가 송달된 때에 피소추자의 권한행사는 정지된다(국회법 제134조 제2항 참조).
⑤ ‘직무집행에 있어서’의 ‘직무’란, 법제상 소관 직무에 속하는 고유 업무 및 통념상 이와 관련된 업무를 말한다. 따라서 직무상의 행위란, 법령ㆍ조례 또는 행정관행ㆍ관례에 의하여 그 지위의 성질상 필요로 하거나 수반되는 모든 행위나 활동을 의미한다. 이에 따라 대통령의 직무상 행위는 법령에 근거한 행위뿐만 아니라, ‘대통령의 지위에서 국정수행과 관련하여 행하는 모든 행위’를 포괄하는 개념으로서, 예컨대 각종 단체ㆍ산업현장 등 방문행위, 준공식ㆍ공식만찬 등 각종 행사에 참석하는 행위, 대통령이 국민의 이해를 구하고 국가정책을 효율적으로 수행하기 위하여 방송에 출연하여 정부의 정책을 설명하는 행위, 기자회견에 응하는 행위 등을 모두 포함한다(헌재2004.5.14.2004헌나1).

문  27. 정답 ⑧
ㄱ. 자문기관의 자문은 법적구속력이 없다(통설).
ㄴ. 국무회의는 심의기관이지 집행기관은 아니다.
ㄷ. 정부조직법 제17조(특임장관).
ㄹ. 국무총리는 중앙행정기관의 장의 명령이나 처분이 위법 또는 부당하다고 인정될 경우에는 대통령의 승인을 받아 이를 중지 또는 취소할 수 있다(정부조직법 제16조 제2항).
ㅁ. 헌법 제90조, 제91조, 제92조, 제93조, 제127조 참조.
ㅂ. 정부조직법 제5조(합의제행정기관의 설치).

문  28. 정답 ⑦
ㄱ(×)국회의 동의권이 침해되었다고 하여 동시에 국회의원의 심의ㆍ표결권이 침해된다고 할 수 없고, 또 국회의원의 심의ㆍ표결권은 국회의 대내적인 관계에서 행사되고 침해될 수 있을 뿐 다른 국가기관과의 대외적인 관계에서는 침해될 수 없는 것이므로, 국회의원들 상호간 또는 국회의원과 국회의장 사이와 같이 국회 내부적으로만 직접적인 법적 연관성을 발생시킬 수 있을 뿐이고 대통령 등 국회 이외의 국가기관과 사이에서는 권한침해의 직접적인 법적 효과를 발생시키지 아니한다. 따라서 피청구인 대통령이 국회의 동의 없이 조약을 체결ㆍ비준하였다 하더라도 국회의 체결ㆍ비준 동의권이 침해될 수는 있어도 국회의원인 청구인들의 심의ㆍ표결권이 침해될 가능성은 없다고 할 것이므로, 청구인들의 이 부분 심판청구 역시 부적법하다(헌재2007. 7. 26. 2005헌라8).
ㄴ(○)국회법 제84조 제4항.
ㄷ(○)헌재1996.2.29. 93헌마186
ㄹ(○) 국정감사 및 조사에 관한 법률 제13조 제1항.
ㅁ(×) 징계로 제명된 자는 그로 인하여 궐원된 의원의 보궐선거에 있어서는 후보자가 될 수 없다(국회법 제164조).
ㅂ(○)헌재1997.7.16. 96헌라2

문  29. 정답 ①
A(○)헌재1990. 9. 3. 89헌마120,212(병합)
B(○)헌재1996.4.25. 95헌마331 
C(○)헌재1993. 5. 13. 92헌마80
D(×)법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법률 또는 법률조항에 의하여 직접, 현재, 자기의 기본권을 침해받아야 하는 바, 위에서 말하는 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법률 규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률 규정의 직접성은 부인된다(헌재1996.2.29. 94헌마213).
E(×)청구인들이 주장하는 기본권침해는 이 법 자체에 의하여 직접 발생하는 것이 아니라, 위원회의 ‘희생자’ 결정이라는 구체적 집행행위를 통하여 비로소 발생하는 것이므로 이 사건 법률조항만으로는 직접 기본권을 침해하는 것은 아니다. 따라서 이 사건 심판청구는 법률에 대한 헌법소원의 요건을 갖추지 못한 것으로서 부적법하다. 이와 같이 이 사건 심판청구가 법률에 대한 헌법소원의 요건을 갖추지 못하여 부적법한 이상, 청구인들이 이 사건 헌법소원심판청구를 할 수 있는 자기관련성이 있는지 여부, 침해된 기본권의 존재여부, 입법권ㆍ사법권ㆍ자유민주적 기본질서의 침해여부, 포괄위임입법금지원칙의 위배여부 등에 대한 판단은 더 나아가 따질 필요가 없다(헌재2001. 9. 27. 2000헌마238 등).

문  30. 정답 ②
② 영진법 제21조 제7항 후문 중 ‘제3항 제5호’ 부분의 위임 규정은 영화상영등급분류의 구체적 기준을 영상물등급위원회의 규정에 위임하고 있는데, 이 사건 위임 규정에서 위임하고 있는 사항은 제한상영가 등급분류의 기준에 대한 것으로 그 내용이 사회현상에 따라 급변하는 내용들도 아니고, 특별히 전문성이 요구되는 것도 아니며, 그렇다고 기술적인 사항도 아닐 뿐만 아니라, 더욱이 표현의 자유의 제한과 관련되어 있다는 점에서 경미한 사항이라고도 할 수 없는데도, 이 사건 위임 규정은 영상물등급위원회 규정에 위임하고 있는바, 이는 그 자체로서 포괄위임금지원칙을 위반하고 있다고 할 것이다. 나아가 이 사건 위임 규정은 등급분류의 기준에 관하여 아무런 언급 없이 영상물등급위원회가 그 규정으로 이를 정하도록 하고 있는바, 이것만으로는 무엇이 제한상영가 등급을 정하는 기준인지에 대해 전혀 알 수 없고, 다른 관련규정들을 살펴보더라도 위임되는 내용이 구체적으로 무엇인지 알 수 없으므로 이는 포괄위임금지원칙에 위반된다 할 것이다(헌재2008. 7. 31. 2007헌가4).
① 헌재1991. 2. 11. 90헌가27
③ 오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다는 점 등을 감안하여 헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 국회입법에 의한 수권이 입법기관이 아닌 행정기관에게 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여는 당해 행정기관에게 법정립의 권한을 갖게 되고, 입법자가 규율의 형식도 선택할 수 있다 할 것이므로, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 그것은 법률이 행정규칙에 위임하더라도 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있으므로, 국회입법의 원칙과 상치되지도 않는다. 다만 행정규칙은 법규명령과 같은 엄격한 제정 및 개정절차를 요하지 아니하므로, 재산권 등과 같은 기본권을 제한하는 작용을 하는 법률이 입법위임을 할 때에는 대통령령, 총리령, 부령 등 법규명령에 위임함이 바람직하고, 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적ㆍ기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이고, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적ㆍ개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다(헌재2006. 12. 28. 2005헌바59).
④ 헌재2003. 9. 25. 2002헌마519
⑤ 헌재1999. 5. 27. 98헌바70

문  31. 정답 ②
헌법재판소의 종국결정이 있은 후에 그 결정에 대하여 다투거나 그 판단된 내용을 번복ㆍ변경할 수 없는 힘을 ( 확정력 )이라고 한다. 이러한 ( 확정력 )은 헌법재판소 자신도 구속을 받는 ( 불가변력 ), 당사자가 더 이상 다툴 수 없는 ( 불가쟁력 ), 그리고 전소가 후소를 구속하는 힘으로서의 ( 기판력 )으로 나누어 볼 수 있다.
 국가기관과 지방자치단체 등이 헌법재판소의 결정의 취지를 존중하고 이에 반하는 행위를 하지 못하도록 구속하는 힘을 ( 기속력 )이라고 한다. ( 기속력 )은 법원 기타 모든 국가기관과 지방자치단체를 구속하는 효력이므로 원칙적으로 당사자에게만 미치는 ( 기판력 )과는 구별된다.
 현행 헌법재판소법에서는 위헌법률심판에 있어서 ( 법률의 위헌결정 ), ( 권한쟁의심판의 결정 ), 헌법소원심판에서의 ( 인용결정 )에 대해서 ( 기속력 )을 명시하고 있다(헌법재판소법 제47조 제1항, 제67조 제1항, 제75조 제1항 참조).

문  32. 정답 ⑤
ㄱ. 사람의 육체적ㆍ정신적 상태나 건강에 대한 정보, 성생활에 대한 정보와 같은 것은 인간의 존엄성이나 인격의 내적 핵심을 이루는 요소이다. 따라서 외부세계의 어떤 이해관계에 따라 그에 대한 정보를 수집하고 공표하는 것이 쉽게 허용되어서는 개인의 내밀한 인격과 자기정체성이 유지될 수 없다. ‘공직자등의 병역사항 신고 및 공개에 관한 법률’ 제8조 제1항 본문 가운데 ‘4급 이상의 공무원 본인의 질병명에 관한 부분’(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 의하여 그 공개가 강제되는 질병명은 내밀한 사적 영역에 근접하는 민감한 개인정보로서, 특별한 사정이 없는 한 타인의 지득(知得), 외부에 대한 공개로부터 차단되어 개인의 내밀한 영역 내에 유보되어야 하는 정보이다. 이러한 성격의 개인정보를 공개함으로써 사생활의 비밀과 자유를 제한하는 국가적 조치는 엄격한 기준과 방법에 따라 섬세하게 행하여지지 않으면 아니된다(헌재2007. 5. 31. 2005헌마1139).
ㄴ. 헌재2007. 5. 31. 2005헌마1139
ㄷ. 입법자는 입법목적 추구를 위한 본질적이거나 근원적인 수단 이외에도 부가적, 보충적 수단들을 동원할 수 있다. 병역공개제도를 입법할 당시 입법자는 공정한 병무행정의 확립이 대단히 시급한 국가적 과제라고 보았으며, 과제의 시급성에 비추어 볼 때 그 속성상 장기적이고 근본적인 대책과 투자를 필요로 하는 본질적이고도 직접적인 대책 외에도 병역의무 이행의 사회적 풍토를 조성함으로써 간접적으로 그러한 과제 해결에 기여할 보조적인 수단이 긴요하다고 보았다. 그것이 바로 병역공개제도이고, 이러한 입법자의 판단과 선택이 불합리한 것이라 볼 수 없다(헌재2007. 5. 31. 2005헌마1139).
ㄹ. 헌재2007. 5. 31. 2005헌마1139
ㅁ. 헌재2007. 5. 31. 2005헌마1139
ㅂ. 질병명은 신체상의 특징이나 건강상태에 관한 사적 정보이므로 이를 개인의 의사와 무관하게 일방적으로 공개하는 것은 그 개인의 사생활의 비밀과 자유를 제한하는 것이다. 사생활의 비밀과 자유는 공공복리 등을 위하여 법률로써 제한할 수 있으나 그 경우에도 기본권제한의 한계원리인 비례성원칙의 한계를 벗어나서는 아니된다(헌재2007. 5. 31. 2005헌마1139).

문  33. 정답 ⑥
ㄱ. 국회법 제92조 참조.
ㄴ. 국회법 제55조 제1항은 위원회의 공개원칙을 전제로 한 것이지, 비공개를 원칙으로 하여 위원장의 자의에 따라 공개여부를 결정케 한 것이 아닌바, 위원장이라고 하여 아무런 제한 없이 임의로 방청불허 결정을 할 수 있는 것이 아니라, 회의장의 장소적 제약으로 불가피한 경우, 회의의 원활한 진행을 위하여 필요한 경우 등 결국 회의의 질서유지를 위하여 필요한 경우에 한하여 방청을 불허할 수 있는 것으로 제한적으로 풀이되며, 이와 같이 이해하는 한, 위 조항은 헌법에 규정된 의사공개의 원칙에 저촉되지 않으면서도 국민의 방청의 자유와 위원회의 원활한 운영 간에 적절한 조화를 꾀하고 있다고 할 것이므로 국민의 기본권을 침해하는 위헌조항이라 할 수 없다(헌재2000. 6. 29. 98헌마443등).
ㄷ. 국무총리의 해임건의안의 의결(헌법 제63조 제2항), 대통령을 제외한 탄핵소추안의 의결(헌법 제65조 제2항), 계엄해제요구의 의결(헌법 제77조 제5항), 헌법개정안의 발의(헌법 제128조 제1항)는 재적과반수 찬성이 필요하고 국회의장의 선출(국회법 제15조 제1항)은 재적과반수 득표를 필요로 한다.
ㄹ. 국회법 제52조, 제54조.
ㅁ. 국회에 제출된 법률안 기타의 의안은 회기 중에 의결되지 못한 이유로 폐기되지 아니한다. 다만, 국회의원의 임기가 만료된 때에는 그러하지 아니한다(헌법 제51조).
ㅂ. 헌법 제47조 제2항.

문  34. 정답 ①
ㄱ(○) 헌재2001. 6. 28. 2001헌마132
ㄴ(×) 심판대상조항은 연합뉴스사를 국가기간뉴스통신사로 지정하여 이에 대하여 재정지원 등 혜택을 부여함을 내용으로 하므로 오로지 연합뉴스사만을 그 규율의 대상으로 하고, 청구인들은 원칙적으로 규율의 직접적인 상대방이 아닌 제3자에 불과하다. 그러나 심판대상조항이 경쟁관계에 있는 다른 뉴스통신사를 국가기간뉴스통신사로 지정하여 이에 대하여 재정지원 등 각종 혜택을 부여하는 경우에는 이러한 혜택에서 제외된 청구인 회사의 경우 그 영업활동이 부당하게 축소되는 결과가 되므로 그러한 범위에서 기본권에 대하여 직접 법적인 제한을 받는 것으로 보아야 한다(헌재2005. 6. 30. 2003헌마841).
ㄷ(×) 도시계획사업의 시행자는 그 사업의 실시계획인가ㆍ고시로 인하여 수용사업 시행권한이 부여되어 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용의 수용권을 설정받는 것일 뿐 실시계획인가ㆍ고시에 포함된 모든 토지를 수용할 의무를 부담하는 것은 아니라고 할 것인바, 그렇다면 헌법상 보장된 재산권 등 기본권으로부터 직접 이 사건 계쟁부분에 대한 피청구인의 작위의무, 즉 수용의무가 도출된다고 볼 수는 없을 것이다(헌재2002. 5. 30. 2001헌마708).
ㄹ(×) 불공정거래혐의에 대한 공정거래위원회의 무혐의 조치는 혐의가 인정될 경우에 행하여지는 중지명령 등 시정조치에 대응되는 조치로서 공정거래위원회의 공권력 행사의 한 태양에 속하여 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 ‘공권력의 행사’에 해당하고, 따라서 공정거래위원회의 자의적인 조사 또는 판단에 의하여 결과된 무혐의 조치는 헌법 제11조의 법 앞에서의 평등권을 침해하게 되므로 헌법소원의 대상이 된다(헌재2002. 6. 27. 2001헌마381).
ㅁ(○) 위임입법의 법리는 헌법의 근본원리인 권력분립주의와 의회주의 내지 법치주의에 바탕을 두는 것이기 때문에 행정부에서 제정된 대통령령에서 규정한 내용이 정당한 것인지 여부와 위임의 적법성에는 직접적인 관계가 없다. 따라서 대통령령으로 규정한 내용이 헌법에 위반될 경우라도 그 대통령령의 규정이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률 조항까지도 위헌으로 되는 것은 아니다(헌재1996.6.26. 93헌바2).

문  35. 정답 ⑥
ㄱ. 오늘날 조세는 국가의 재정수요를 충족시킨다고 하는 본래의 기능 외에도 소득의 재분배, 자원의 적정배분, 경기의 조정 등 여러 가지 기능을 가지고 있으므로, 국민의 조세부담을 정함에 있어서 재정ㆍ경제ㆍ사회정책 등 국정전반에 걸친 종합적인 정책판단을 필요로 할 뿐만 아니라, 과세요건을 정함에 있어서 극히 전문기술적인 판단을 필요로 한다. 조세법규를 어떠한 내용으로 규정할 것인지에 관하여는 입법자가 국가재정, 사회경제, 국민소득, 국민생활 등의 실태에 관하여 정확한 자료를 기초로 하여 정책적, 기술적인 판단에 의하여 정하여야 하는 문제이므로, 이는 입법자의 입법형성적 재량에 기초한 정책적, 기술적 판단에 맡겨져 있다고 할 수 있다. 따라서 조세법 분야에 있어서 소득의 성질의 차이 등을 이유로 하여 그 취급을 달리하는 것은 그 입법목적 등에 비추어 자의적이거나 임의적이 아닌 한 그 합리성을 부정할 수 없고 조세평등주의에 위반하는 것이라고 볼 수 없다(헌재2001. 12. 20. 2000헌바54).
ㄴ. 국회의 전문적ㆍ기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 한계로 인하여 조세부과에 관련된 모든 법규를 예외 없이 형식적인 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능할 뿐만 아니라 불합리하기 때문에 경제현실의 변화나 발전된 평가기술의 수준을 적시에 반영하는 입법이 요청되는 조세관련사항에 대하여는 국회 제정의 형식적 법률에 비하여 보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 그 규정을 위임하는 것이 허용되어야 하는바, 저당권이 설정된 상속재산의 경우 채권담보액을 기준으로 그 가액을 평가한다고 하더라도 채권담보액과 시가와의 비례적 관계가 경제적 여건의 변화에 따라 달라질 수 있고 부동산가액의 평가방법 또한 기술적 진보에 따라 다양하게 변할 수 있는 것이므로 이러한 사항은 법률이 직접 이를 규정하는 것보다는 행정입법에 이를 위임하는 것이 필요하고 합리적이기도 하다. 저당권이 설정된 상속재산에 대한 가액 평가를 대통령령에 위임한 것은, 상속재산에 관하여 저당권이 설정된 경우에는 통상 당해 재산의 객관적인 교환가치의 범위 안에서 피담보채권액이 정하여지므로 그 채권액이 시가에 비교적 근접하게 상속재산의 가액을 반영한다고 볼 수 있어, 구 상속세법 제9조 제1항에 의한 평가액(상속개시 당시의 실지거래가액, 감정평가가액 또는 과세관청이 상당한 방법으로 평가한 가액)을 상회하는 피담보채무액이 있는 경우에는 실제가액을 상한으로 하여 이 피담보채무액을 과세표준액으로 삼아서 과세표준액이 가능한 한 시가에 근접되게 함으로써 실질과세의 원칙을 최대한 관철하려고 하는 것으로써, 그 필요성과 합리성을 충분히 인정할 수 있으며 대통령령에 정해질 내용의 대강을 예측할 수 있도록 위임되었다 할 것이다(헌재2004. 8. 26. 2003헌바26).
ㄷ. 부담금은 조세에 대한 관계에서 어디까지나 예외적으로만 인정되어야 하며, 어떤 공적 과제에 관한 재정조달을 조세로 할 것인지 아니면 부담금으로 할 것인지에 관하여 입법자의 자유로운 선택권을 허용하여서는 안 된다. 부담금 납부의무자는 재정조달 대상인 공적 과제에 대하여 일반국민에 비해 ‘특별히 밀접한 관련성’을 가져야 하며, 부담금이 장기적으로 유지되는 경우에 있어서는 그 징수의 타당성이나 적정성이 입법자에 의해 지속적으로 심사될 것이 요구된다. 다만, 부담금이 재정조달목적뿐 아니라 정책실현목적도 함께 가지는 경우에는 위 요건들 중 일부가 완화된다(헌재2004. 7. 15. 2002헌바42).
ㄹ. 헌재1999. 11. 25. 98헌마55
ㅁ. 헌재1995.10.26. 94헌바7,8(병합)

문  36. 정답 ②
② 위 제소금지조항에 대한 가처분을 인용한 뒤 종국결정에서 청구가 기각되었을 때 침해되는 주된 공익은 부당하게 재임용에서 탈락된 교원들이 입은 불이익이 장기간의 구제요구에도 불구하고 다시 이 사건의 본안심판청구에 대한 종국결정시까지 기다려야 한다는 점이다. 그러나 위와 같은 공익이 공공복리에 중대한 영향을 미친다고 보기 어렵고, 또한 이를 제소금지조항에 대한 가처분을 기각한 뒤 종국결정에서 청구가 인용되었을 때 신청인이 입게 되는 손해나 권리침해와 비교형량해 볼 때 신청인이 입게 되는 불이익이 더 클 것으로 보인다. 따라서 법 제9조 제1항은 그 효력이 정지되어야 할 것이다(헌재2006. 2. 23. 2005헌사754).
① 헌재2000. 12. 8. 2000헌사471
③ 헌재1999. 3. 25. 98헌사98
④ 헌재2002. 4. 25. 2002헌사129
⑤ 헌재2002. 4. 25. 2002헌사129

문  37. 정답 ④
가(○) 헌법 제76조 참조.
나(×) 비상계엄이 선포된 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 영장제도, 언론·출판·집회·결사의 자유, 정부나 법원의 권한에 관하여 특별한 조치를 할 수 있다(헌법 제77조 제3항).
다(○) 헌법 제76조 제2항.
라(×) 공공의 복리 증진이라는 적극적인 목적 달성을 위해서는 긴급재정ㆍ경제명령을 발할 수 없다.
마(×) 국회가 폐회 중이면 임시국회소집을 요구하여 통고해야 한다.
바(○) 헌법 제76조 제4항, 제5항.
사(×) 대통령은 긴급명령에 대한 국회의 불승인에 대하여 거부권을 행사할 수 없다. 국회의 승인을 얻지 못하면 헌법규정에 따라 긴급명령은 효력을 상실한다.
아(×) 대통령의 긴급재정경제명령은 국가긴급권의 일종으로서 고도의 정치적 결단에 의하여 발동되는 행위이고 그 결단을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위라는 의미에서 이른바 통치행위에 속한다고 할 수 있으나, 통치행위를 포함하여 모든 국가작용은 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 하는 것이고, 헌법재판소는 헌법의 수호와 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는 국가기관이므로 비록 고도의 정치적 결단에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다(헌재1996.2.29. 93헌마186).

문  38. 정답 ④
① 공직취임권은 국가 등에게 능력주의를 존중하는 공정한 공직자선발을 요구할 수 있는 권리라는 점에서 직업선택의 자유보다는 그 기본권의 효과가 현실적ㆍ구체적이므로, 공직을 직업으로 선택하는 경우에 있어서 직업선택의 자유는 공직취임권을 통해서 그 기본권보호를 받게 된다고 할 수 있다. 따라서 앞에서 이 사건 가산점제도가 국가기관의 공무원 채용시험과 관련하여 공무담임권을 침해하는지 여부를 심사한 이상 이와 별도로 직업선택의 자유의 침해 여부를 심사할 필요는 없을 것이다(헌재2001. 2. 22. 2000헌마25).
② 종교의 자유에는 신앙의 자유, 종교적 행위의 자유가 포함되며, 종교적 행위의 자유에는 신앙고백의 자유, 종교적 의식 및 집회ㆍ결사의 자유, 종교전파ㆍ교육의 자유 등이 있다. 이 사건에서 문제되는 종교의 자유는 종교전파의 자유로서 누구에게나 자신의 종교 또는 종교적 확신을 알리고 선전하는 자유를 말하며, 포교행위 또는 선교행위가 이에 해당한다. 그러나 이러한 종교전파의 자유는 국민에게 그가 선택한 임의의 장소에서 자유롭게 행사할 수 있는 권리까지 보장한다고 할 수 없으며, 그 임의의 장소가 대한민국의 주권이 미치지 아니하는 지역 나아가 국가에 의한 국민의 생명ㆍ신체 및 재산의 보호가 강력히 요구되는 해외 위난지역인 경우에는 더욱 그러하다(헌재2008. 6. 26. 2007헌마1366).
③ ‘양심의 자유’가 보장하고자 하는 ‘양심’은 민주적 다수의 사고나 가치관과 일치하는 것이 아니라, 개인적 현상으로서 지극히 주관적인 것이다. 양심은 그 대상이나 내용 또는 동기에 의하여 판단될 수 없으며, 특히 양심상의 결정이 이성적ㆍ합리적인가, 타당한가 또는 법질서나 사회규범, 도덕률과 일치하는가 하는 관점은 양심의 존재를 판단하는 기준이 될 수 없다. 일반적으로 민주적 다수는 법질서와 사회질서를 그의 정치적 의사와 도덕적 기준에 따라 형성하기 때문에, 그들이 국가의 법질서나 사회의 도덕률과 양심상의 갈등을 일으키는 것은 예외에 속한다. 양심의 자유에서 현실적으로 문제가 되는 것은 사회적 다수의 양심이 아니라, 국가의 법질서나 사회의 도덕률에서 벗어나려는 소수의 양심이다. 따라서 양심상의 결정이 어떠한 종교관ㆍ세계관 또는 그 외의 가치체계에 기초하고 있는가와 관계없이, 모든 내용의 양심상의 결정이 양심의 자유에 의하여 보장된다(헌재2004. 8. 26. 2002헌가1).
④ 헌재2008. 6. 26. 2005헌마506.
⑤ 상업광고에 대한 규제에 의한 표현의 자유 내지 직업수행의 자유의 제한은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 비례의 원칙(과잉금지원칙)을 준수하여야 하지만, 상업광고는 사상이나 지식에 관한 정치적, 시민적 표현행위와는 차이가 있고, 인격발현과 개성신장에 미치는 효과가 중대한 것은 아니므로, 비례의 원칙 심사에 있어서 ‘피해의 최소성’ 원칙은 ‘입법목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 내의 것인지’를 심사하는 정도로 완화되는 것이 상당하다(헌재2005. 10. 27. 2003헌가3).

문  39. 정답 ⑥
ㄱ. 헌재2007. 8. 30. 2003헌바51, 2005헌가5(병합)
ㄴ. 헌재2007. 8. 30. 2003헌바51, 2005헌가5(병합)
ㄷ. 노동3권이 보장되는 공무원의 범위를 사실상의 노무에 종사하는 공무원에 한정하였던 것은, 노동3권의 향유주체가 되는 공무원의 범위를 정함에 있어서 공무원이 일반적으로 담당하는 직무의 성질에 따른 공공성의 정도와 현실의 국가ㆍ사회적 사정 등을 아울러 고려하여 사실상의 노무에 종사하는 자와 그렇지 아니한 자를 기준으로 삼아 그 범위를 정한 것으로 보여진다. 즉, 그 직무의 내용에 비추어 국민에 대한 영향이 크지 아니하여 노동3권을 보장하더라도 공역무 수행에 큰 지장이 없고, 노동조건에 비추어 우선적으로 노동3권을 인정할 필요성이 큰 집단을 ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’으로 국회가 판단하였다고 할 수 있다. 이러한 입법내용은 앞서 본 바와 같이 헌법상 근로자에 대한 노동3권의 실질적 보장이 전제되고 있으면서도 헌법 제33조 제2항이 노동3권이 보장되는 공무원의 범위를 법률에 의하여 정하도록 유보함으로써 공무원의 국민전체에 대한 봉사자로서의 지위 및 그 직무상의 공공성 등의 성질을 고려한 합리적인 공무원제도의 보장, 공무원제도와 관련한 주권자 등 이해관계인의 권익을 공공복리의 목적 아래 통합 조정하려는 의도와 어긋나는 것이라고는 볼 수 없다. 그러므로 위 법률조항은 입법자가 노동3권의 향유주체가 될 수 있는 공무원의 범위를 정하도록 하기 위하여 헌법 제33조 제2항이 입법자에게 부여하고 있는 형성적 재량권의 범위를 벗어난 것이 아니며, 따라서 헌법에 위반하는 것이라고 할 수 없다(헌재2007. 8. 30. 2003헌바51, 2005헌가5(병합)).
ㄹ. 헌재2007. 8. 30. 2003헌바51, 2005헌가5(병합)
ㅁ. 법률에 의한 처벌법규의 위임은 헌법이 특히 인권을 최대한 보장하기 위하여 죄형법정주의와 적법절차를 규정하고 법률에 의한 처벌을 강조하고 있는 기본권보장 우위사상에 비추어 바람직하지 못한 일이므로 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다. 따라서 형벌법규를 위임하기 위하여는 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 이러한 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 규정하여야 하되, 위임입법의 위와 같은 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 한다. 법 제66조 제1항에서는 노동운동을 하면 형사처벌을 받는 공무원과 그렇지 않은 공무원을 명확히 구분하고 있고, 같은 조 제2항에서 형사처벌에서 제외되는 공무원을 대통령령 등에 위임하고 있는바, 이에 해당하는 공무원을 국회 또는 행정부의 특수한 사정을 감안하지 아니하고 법률에서 일일이 정하는 것은 곤란한 일이므로 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 해당한다 할 것이다. 한편, ‘사실상 노무에 종사하는 공무원’은 앞에서 설시한 바와 같이 그 의미가 명확하여 달리 해석될 여지가 없어 하위법령에서 원래의 취지와 다른 규정을 둘 수는 없음이 명백하고, 법 제66조 제2항에서 위임하는 사항은 사실상 노무에 종사하는 공무원의 ‘범위’임이 분명하다(헌재2007. 8. 30. 2003헌바51, 2005헌가5(병합)).
ㅂ. 헌재2007. 8. 30. 2003헌바51, 2005헌가5(병합)

문  40. 정답 ②
② 어떤 사유를 재심사유로 하여 재심을 허용할 것인가 하는 것은 입법자가 확정된 판결에 대한 법적 안정성, 재판의 신속, 적정성, 법원의 업무부담 등을 고려하여 결정하여야 할 입법정책의 문제이며, 재심청구권도 입법형성권의 행사에 의하여 비로소 창설되는 법률상의 권리일 뿐, 청구인의 주장과 같이 헌법 제27조 제1항, 제37조 제1항에 의하여 직접 발생되는 기본적 인권은 아니다(헌재2000. 6. 29. 99헌바66 등).
① 헌재2007. 11. 29. 2006헌마876
③ 헌재2005. 6. 30. 2003헌마841
④ 헌재2006. 6. 29. 2005헌마604
⑤ 헌재2003. 10. 30. 2002헌마518

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