문  1. 협박죄와 관련된 판례의 태도로서 옳지 않은 것은?
① 협박죄의 미수범 규정은 해악의 고지가 상대방에게 도달하지 아니하였거나, 도달했으나 상대방이 지각하지 못하였거나 고지된 해악의 의미를 인식하지 못한 경우 등에 적용될 뿐이다.
② 천재지변을 고지하는 경우에는 상대방으로 하여금 행위자 자신이 천재지변을 사실상 지배하는 것으로 믿게 하는 행위가 있어야만 협박죄가 성립할 수 있다.
③ 제3자로 하여금 해악을 가하겠다고 고지하는 경우에는 고지자가 제3자의 행위를 지배하는 것으로 믿게 하는 언동을 하였거나, 상대방이 이와 같이 인식한 경우에 한해서 협박죄를 구성한다.
④ 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식하였더라도 현실적으로 공포심을 일으키지 않았다면 협박죄는 미수가 되므로, 협박죄는 사람의 의사결정의 자유를 보호법익으로 하는 침해범이라고 보아야 한다.
 
문  2. 형법 제1조에 관한 다음 설명 중 옳은 것은? (판례에 의함)
① 형이 구법보다 경한 때에 신법에 경과규정을 두어 신법의 적용을 배제하는 것은 형법 제1조 2항을 잠탈하는 것이 되어 허용될 수 없다.
② 행위 당시의 판례에 의하면 처벌대상이 되지 않았던 행위를 판례를 변경하여 처벌하는 것이 형벌불소급의 원칙에 반한다고는 볼 수 없다.
③ 형법 제1조 제2항의 규정은 사정의 변천에 따라 그때그때의 특수한 필요에 대처하기 위하여 법령을 개폐하는 경우에 적용하여야 한다.
④ 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신법의 법정형이 유리한 경우에 한하여 범죄 실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용한다.
 
문  3. 부작위에 대한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은? (판례에 의함)
① 일정한 기간 내에 잘못된 상태를 바로잡으라는 행정청의 지시를 이행하지 않았다는 것을 구성요건으로 하는 범죄는 진정부작위범으로서 그 의무이행 기간의 경과에 의하여 기수에 이른다.
② 법익침해의 결과발생을 방지할 법적 작위의무가 없는 자라도 그 결과의 발생을 용인하는 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 가치가 있다고 평가된다면 부작위범으로 처벌할 수 있다.
③ 부작위범에서 말하는 작위의무는 법적인 의무이므로, 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않는다.
④ 직무상의 의무가 있는 자가 정범의 범죄행위를 인식하면서도 그것을 방지하여야 할 제반 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 정범의 실행행위를 용이하게 하는 경우 형법상 방조가 성립한다.
 
문  4. 정당방위에 관한 기술로서 옳지 않은 것은? (판례에 의함)
① 경찰관들이 동행을 거부하는 자를 강제로 연행하려고 하였다면 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.
② 정당방위로 인정되려면 그 행위가 자기 또는 타인의 보호법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 것으로서 상당성이 있어야 한다.
③ 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 경우, 그 가해행위는 방어행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 있다.
④ 의붓아버지에게서 계속적으로 성관계를 강요받아 온 피고인이 상피고인과 공모하여 의붓아버지를 살해한 행위는 사회통념상 상당성을 결여하여 정당방위가 성립하지 아니한다.
 
문  5. 피해자의 승낙에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (판례에 의함)
① 13세 미만 부녀에 대한 미성년자의제강간죄는 위계 또는 위력의 방법에 의함을 요하지 아니하며 피해자의 동의가 있었다고 하여도 성립한다.
② 밍크 45마리에 관하여 자기에게 그 권리가 있다고 주장하면서 이를 가져간 데 대하여 피해자의 묵시적인 동의가 있었는데, 후에 피고인의 주장이 허위임이 밝혀졌다면 절도죄가 된다.
③ 동거중인 피해자의 지갑에서 현금을 꺼내 가는 것을 피해자가 현장에서 목격하고도 만류하지 아니하였다면 이는 절도죄를 구성하지 않는다.
④ 계주에 대한 채권자인 피고인이 채권을 확보하기 위하여 계주업무를 대행하였다면 피해자의 승낙이 있었던 것으로서 위법성이 조각되어 업무방해죄가 성립되지 않는다.
 
문  6. 소년과 관련된 다음 설명 중 옳지 않은 것은?
① 소년법상 소년이라 함은 20세 미만의 자를 말한다.
② 소년법상의 보호처분을 받은 사건과 동일한 사건에 대하여 다시 공소를 제기하면 일사부재리원칙에 위배된다.
③ 소년에 대하여 법정형 중 무기징역형을 선택하였더라도 작량감경을 하여 유기징역형을 선고할 경우에는 부정기형을 선고할 수 있다.
④ 소년법상 보호처분을 받은 사실은 상습성 인정의 자료로 삼을 수 없다.
 
문  7. 감금죄에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (판례에 의함)
① 감금된 구역의 범위 안에서 일정한 생활의 자유가 허용되어 있더라도 감금죄가 성립한다.
② 감금을 하기 위한 수단으로서 행사된 단순한 협박행위는 감금죄에 흡수되어 따로 협박죄를 구성하지 아니한다.
③ 정신병자는 감금죄의 객체가 될 수 없다.
④ 미성년자를 유인한 자가 계속하여 미성년자를 불법하게 감금하였을 때에는 미성년자유인죄 이외에 감금죄가 별도로 성립한다.
 
문  8. 다음은 실행의 착수에 관한 설명이다. 그 중 틀린 것은? (판례에 의함)
① 태풍 피해복구보조금을 편취하기 위하여 허위의 태풍피해신고를 한 것만으로는 사기죄의 실행에 착수한 것이라고 볼 수 없다.
② 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 폭행, 협박을 하고 그에 의하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 된 때에 그 실행의 착수가 인정된다.
③ 소송에서 주장하는 권리가 존재하지 않는 사실을 알고 있으면서도 법원을 기망한다는 인식을 가지고 소를 제기하면 이로써 소송사기의 실행착수가 있다.
④ 야간에 타인의 재물을 절취할 목적으로 사람의 주거에 침입한 경우에는 주거에 침입한 단계에서 이미 야간주거침입절도죄의 실행에 착수한 것이라고 볼 것이다.
 
문  9. 예비죄에 대한 설명으로 옳은 것은? (판례에 의함)
① 살해할 의사로 흉기를 준비하였다면 그 흉기로서 살해할 사람이 특정되지 아니한 경우에도 살인예비죄의 성립을 인정할 수 있다.
② 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에도 이에 가공한 행위를 종범으로 처벌할 수 있다.
③ 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없으므로 불가벌이 된다.
④ 일본으로 밀항하고자 공소외인에게 금원을 주기로 약속한 바 있었으나 그 후 밀항을 포기하였다면 이는 밀항의 음모에 지나지 않는 것으로 밀항의 예비정도에는 이르지 아니한 것이다.

문 10. 동시범과 관련된 다음 설명 중 옳은 것은?
① 독립행위의 경합이 있는 경우 결과발생의 원인된 행위가 판명되었다하더라도 모두 미수로 처벌된다.
② 두 사람이 서로 공동정범의 관계에 있는 경우에는 결과발생이 누구의 행위로 인한 것인가가 판명되지 않더라도 모두 기수로 처벌된다.
③ 독립행의의 경합으로 상해의 결과가 발생한 경우에도 원인된 행위가 판명되지 않은 이상 모두 미수로 처벌된다.
④ 甲과 乙 중 1인의 소행으로 피해자가 상해를 입은 경우에는 제263조에 따라서 공동정범의 예에 의하여 상해기수죄로 처벌된다.
 
문 11. 다음 설명 중 옳은 것은? (판례에 의함)
① 甲이 乙에게 丙을 살해할 것을 교사하였으나 乙은 이를 거절하고 실행의 착수에 이르지 아니한 경우, 乙은 살인의 예비․음모죄로 처벌된다.
② 甲이 乙에게 丙의 재물을 강취할 것을 교사하였으나 乙이 丙의 재물을 절취한 경우, 甲은 절도교사죄로 처벌된다.
③ 甲과 乙이 과도를 들고 재물을 강취하기로 공모하고 甲은 대문 밖에서 망을 보고 乙은 공모한대로 丙의 집에 들어가 丙에게 과도를 휘둘러 상해를 입혔다. 그러나 甲은 상해를 가할 것까지는 공모하지 않았을 경우, 甲은 특수강도죄로 처벌된다.
④ 甲이 乙에게 丙의 집에 방화하도록 교사하였으나 乙이 방화는 하지 않고 丙을 살해한 경우, 乙은 현주건조물방화의 예비․음모죄와 살인죄의 실체적 경합범이 성립한다.
 
문 12. 다음 중 상상적 경합관계에 있지 않는 것은? (판례에 의함)
① 피해자의 재물을 갈취한 후 그를 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망에 이르게 한 경우, 강도살인죄와 현주건조물방화치사죄
② 경찰관이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 한 경우, 범인도피죄와 직무유기죄
③ 차의 운전자가 업무상 과실로 사람을 상해에 이르게 함과 동시에 물건을 손괴하고 도주한 경우, 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄 및 도로교통법 제106조 소정의 죄(교통사고미조치)
④ 절도범인이 체포를 면탈할 목적으로 경찰관에게 폭행, 협박을 가한 경우, 준강도죄와 공무집행방해죄
 
문 13. 다음은 명예훼손죄에 관한 설명이다. 그 중 틀린 것은? (판례에 의함)
① 직장의 전산망에 설치된 전자게시판에 타인의 명예를 훼손하는 내용의 글을 게시한 행위는 공연성이 있어 명예훼손죄를 구성한다.
② 기자를 통해 사실을 적시하는 경우, 기자가 취재를 한 후 아직 기사화하여 보도하지 아니한 상태라고 하더라도 공연성이 있어 명예훼손죄가 성립한다.
③ 출판물에 의하여 진실한 사실을 적시하여 형법 제309조 제1항에 해당하는 경우에는 위법성조각에 관한 형법 제310조는 적용될 여지가 없다.
④ 집단의 규모가 비교적 작고 그 구성원이 특정되어 있는 집합적 명사를 쓴 경우 특정인을 가리키는 것이 명백하면, 이를 각자의 명예를 훼손하는 행위라고 볼 수 있다.
 
문 14. 업무방해죄에 대한 설명 중 틀린 것은? (판례에 의함)
① 업무방해죄의 성립에 있어서 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하는 것은 아니고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하다.
② 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무에 해당하지 않는다.
③ 객관적으로 보아 당해 출제교사가 출제할 것이라고 예측되는 순수한 예상문제를 선정하여 수험생이나 그 교습자에게 주는 행위를 가지고 시험 실시업무를 방해하는 행위가 아니다.
④ 시험의 출제위원이 문제를 선정하여 시험실시자에게 제출하기 전에 이를 유출하였다면 그 후 유출된 문제가 시험실시자에게 제출되지 아니하였더라도 업무방해죄가 성립한다.
 
문 15. 주거침입죄와 관련하여 옳은 것은? (판례에 의함)
① 수인이 공모한 후 그 중 흉기를 휴대한 자는 밖에서 망을 보고, 흉기를 휴대하지 않은 자만이 건조물에 들어간 경우라도 폭력행위등처벌에관한법률 소정의 특수주거침입죄가 성립한다.
② 피고인이 불법선거운동을 적발하려는 목적 하에서 음식점 건물 내에 도청장치를 설치하는 행위는 그 건물이 일반인의 출입이 자유로운 곳이므로 주거침입죄를 구성하지 아니한다.
③ 피고인이 자신의 신체의 일부가 집 안으로 들어간다는 인식만 있었더라도 주거침입죄의 범의는 인정되고, 또한 신체의 일부만 집 안으로 들어갔더라도 사실상 주거의 평온을 해하였다면 주거침입죄는 기수가 된다.
④ 교회 당회가 피고인에 대하여 출입금지 의결을 한 후에 관리자의 의사에 반하여 교회에 들어가서 주거침입죄가 성립한 후 관리자의 퇴거요구에 불응하였다면 퇴거불응죄가 성립한다.
 
문 16. 절도죄에 관한 설명 중 틀린 것은? (판례에 의함)
① 회사가 복사하여둔 사본을 절취한 행위는 정보에 대한 절도죄는 성립할 수 없으나, 문서에 대한 절도죄는 성립할 수 있게 된다.
② 강간을 당한 피해자가 도피하면서 현장에 두고 간 손가방을 피고인이 들고 간 행위는 절도죄에 해당한다.
③ 자동차 안에 들어 있는 밍크코트를 발견하고 이를 절취할 생각으로 위 차의 오른쪽 앞문 손잡이를 잡아당기다가 발각되었다면 절도의 실행에 착수하였다고 봄이 상당하다.
④ 고속버스에서 차내에 승객이 잊어버리고 내린 물건을 다른 승객이 가져갔다면 절도죄가 성립한다.
 
문 17. 다음은 준강도에 대한 설명이다. 가장 틀린 것은? (판례에 의함)
① 준강도죄는 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적을 요구한다는 점에서 강도죄와는 구별된다.
② 합동절도 중의 1인이 체포를 면탈할 목적으로 상해를 가한 때에는 나머지 공범도 강도상해죄의 죄책을 면할 수 없다.
③ 절도행위가 발각되자 폭행으로 재물을 강취한 경우에는 절도죄와 폭행죄가 성립하지 않고 강도죄가 성립한다.
④ 피해자의 집에서 절도범행을 마친지 10분가량 지나 피해자의 집에서 200m 가량 떨어진 버스정류장에서 피고인을 절도범인이라고 의심하고 뒤쫓아 온 피해자를 폭행한 경우 준강도죄가 성립한다.
 
문 18. 다음 중 횡령죄가 성립하지 않는 경우는? (판례에 의함)
① 피고인이 자기 소유인 1인 주주회사 중의 한 개 회사의 자금을 자기 소유의 다른 회사의 채무변제를 위하여 지출한 경우
② 명의신탁 약정을 맺고 신탁자가 매매계약의 당사자가 되어 매도인과 매매계약을 체결하되 다만 등기를 매도인으로부터 수탁자 앞으로 직접 이전한 경우 수탁자가 신탁된 부동산의 지분을 임의로 처분한 경우
③ 포주가 윤락녀와 사이에 윤락녀가 받은 화대를 포주가 보관 하였다가 분배하기로 약정하고도 보관중인 화대를 임의로 소비한 경우
④ 액면을 보충, 할인하여 달라는 의뢰를 받고 액면 백지인 약속어음을 교부 받은 자가 보충권의 한도를 넘어 보충하여 임의로 사용한 경우
 
문 19. 다음 중 뇌물죄에 대한 설명으로 틀린 것은? (판례에 의함)
① 뇌물죄에 있어서 직무라고 하기 위하여는 법령상 그 공무원의 일반적인 직무권한에 속하는 것이면 족하고 현실로 구체적으로 담당하고 있는 사무일 필요는 없다.
② 경매사건에 있어서 경매담당주사보가 경락허부 결정 등을 좌우해 달라는 취지의 청탁을 받고 이에 관하여 금원을 수수한 경우에 뇌물죄가 성립한다.
③ 법원의 형사재판의 참여주사가 형량을 감경케 하여 달라는 청탁과 함께 금품을 수수하였다면 뇌물수수죄가 성립한다.
④ 수뢰자가 자기앞수표를 뇌물로 받아 이를 소비한 후 자기앞수표 상당액을 증뢰자에게 반환하였다 하더라도 뇌물 그 자체를 반환한 것이 아니므로 이를 몰수할 수 없고 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야 한다.
 
문 20. 위증죄에 관한 설명으로 틀린 것은? (판례에 의함)
① 하나의 사건에 관하여 한 번 선서한 증인이 같은 기일에 여러 가지 사실에 관하여 기억에 반하는 허위의 진술을 한 경우 이는 포괄하여 1개의 위증죄를 구성한다.
② 제3자가 심문절차로 진행되는 소송비용확정신청사건에서 증인으로 출석하여 선서를 하고 허위의 진술을 한 경우에는 위증죄를 구성한다.
③ 선서한 증인이 일단 기억에 반하는 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회․시정한 경우 위증이 되지 아니한다.
④ 증언의 내용이 당해 사건의 요증사실에 관한 것인지의 여부나 판결에 영향을 미친 것인지의 여부는 위증죄의 성립과 아무런 관계가 없다.
 
<문제 및 정답>
 
형 법
문  1. 정답 : ④
[해설] ① 大判 2007.9.28, 2007도606 전원합의체 판결 ② 大判 2002.2.8, 2000도3245 ③ 고지자가 위와 같은 명시적·묵시적 언동을 한 바 없고, 상대방이 위와 같이 인식을 한 적이 없다면 상대방이 현실적으로 외포심을 느꼈더라도 이러한 고지자의 행위는 협박죄를 구성하지 아니한다(大判 2006.12.8, 2006도6155). ④ 협박죄는 위험범이므로, 해악을 고지함으로써 상대방이 그 의미를 인식하였다면, 현실적으로 공포심을 일으키지 않았더라도 협박죄는 기수가 된다(大判 2007.9.28, 2007도606 전원합의체 판결).

문  2. 정답 : ②
[해설] ① 범죄 후 법률의 변경에 의하여 그 행위가 범죄를 구성하지 아니하거나 형이 구법보다 경하더라도 신법에 경과규정을 두어 재판시법의 적용을 배제하는 것은 형벌불소급의 원칙이나 신법우선주의에 반한다고 할 수 없다(대결 1999.4.13, 99초76 등). ② 판례변경에 대한 대법원의 입장이다. ③ 형법 제1조 제2항의 규정은 형벌법령제정의 이유가 된 법률이념의 변경에 따라 종래의 처벌 자체가 부당하였다거나 또는 과형이 과중하였다는 반성적 고려에서 법령을 개폐하였을 경우에 적용된다(대판 1963.1.31, 62형상257; 대판 1978.2.28, 77도1280). ④ 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우에는 신, 구법의 법정형을 비교할 필요 없이 범죄 실행 종료시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용한다(대판 1994.10.28, 93도1166; 대판 1998.2.24, 97도183).

문  3. 정답 : ②
[해설] ① 일정한 기간 내에 잘못된 상태를 바로잡으라는 행정청의 지시를 이행하지 않았다는 것을 구성요건으로 하는 범죄는 진정부작위범이다(대판 1994. 4. 26, 93도1731). ② 형법상 부작위범이 인정되기 위하여는 형법이 금지하고 있는 법익침해의 결과발생을 방지할 법적인 작위의무를 지고 있는 자가 그 의무를 이행함으로써 결과발생을 쉽게 방지할 수 있었음에도 불구하고 그 결과의 발생을 용인하고 이를 방관한 채 그 의무를 이행하지 아니한 경우에, 그 부작위가 작위에 의한 법익침해와 동등한 형법적 가치가 있는 것이어서 그 범죄의 실행행위로 평가될 만한 것이라면, 작위에 의한 실행행위와 동일하게 부작위범으로 처벌할 수 있다(대판 1997. 3. 14, 96도1639). <주> 법적의무(보증인지위)와 행위정형의 동가치성이 모두 필요하다는 의미이다. ③ 부작위범에서 말하는 작위의무는 법적인 의무이며, 여기에는 법령, 법률행위, 조리, 선행행위가 모두 포함되나, 단순한 도덕상 또는 종교상의 의무는 포함되지 않는다.(대판 1996.9.6, 95도2551). <주> 조리상의 의무가 포함되지 않는다고 하여 틀린 지문이다. ④ 대판 1996. 9. 6, 95도2551.

문  4. 정답 : ③
[해설] ① 대판 1999. 12. 28, 98도138. ② 제21조 제1항. ③ 통상 싸움의 경우 공격과 방어가 교차하기 때문에 어느 한 쪽만을 부당한 침해로 볼 수 없고, 상대방에 대한 공격의사가 앞서기 때문에 방위의사를 인정할 수도 없기 때문에 정당방위나 과잉방위를 인정할 수 없는 것이 원칙이다(통설․판례). 따라서 피해자 일행 중 1명의 뺨을 때린 데에서 비롯된 가해자 등의 행위는 피해자 일행의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당하고 이와 같은 싸움의 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다(대판 1993. 8. 24, 92도1329). ④ 대판 1992. 12. 22, 92도2540.

문  5. 정답 : ②
[해설] ① 대판 1970. 3. 31, 70도291. ② 피고인이 피해자에게 이 사건 밍크 45마리에 관하여 자기에게 그 권리가 있다고 주장하면서 이를 가져간 데 대하여 피해자의 묵시적인 동의가 있었다면 피고인의 주장이 후에 허위임이 밝혀졌더라도 피고인의 행위는 절도죄의 절취행위에는 해당하지 않는다(대판 1990. 8. 10, 90도1211). ③ 대판 1985. 11. 26, 85도1487. ④ 대판 1983. 2. 8, 82도2486.

문  6. 정답 : ③
[해설] ① 소년법 제2조. <주> 개정 소년법 제2조에 의하면 소년은 19세 미만자를 의미하는데, 개정법은 2008년 6월 22일부터 시행되므로, 현행 소년법에 의하면 20세 미만의 자가 소년이다. ② 소년법 제53조. ③ 소년에 대하여 법정형 중 무기징역형을 선택한 이상 작량감경을 하여 유기징역형을 선고할 경우라도 부정기형을 선고할 수 없다(대판 1991. 4. 9, 91도357). <주> 정기형을 선고하여야 한다는 의미이다. ④ 상습성을 인정하는 자료에는 아무런 제한이 없으므로 과거에 소년법에 의한 보호처분을 받은 사실도 상습성 인정의 자료로 삼을 수 있다(대판 1990. 6. 26, 90도887).

문  7. 정답 : ③
[해설] ① 대판 1991.12.30, 91모5 ② 대판 1982.6.22, 82도705 ③ 감금죄의 보호법익은 잠재적 자유이므로 정신병자도 감금죄의 객체가 될 수 있다(대판 2002.10.11, 2002도4315). ④ 대판 1998. 5. 26, 98도1036.

문  8. 정답 : ②
[해설] ① 대판 1999. 3. 13, 98도3443. ② 강간죄는 부녀를 간음하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이고, 실제로 그와 같은 폭행 또는 협박에 의하여 피해자의 항거가 불능하게 되거나 현저히 곤란하게 되어야만 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다(대판 2000. 6. 9, 2000도1253). ③ 대판 1982. 10. 26, 82도1529. ④ 대판 1992. 9. 8, 92도1650.

문  9. 정답 : ④
[해설] ① 살해할 의사로 흉기를 준비하였다고 하더라도 그 흉기로서 살해할 사람이 특정되지 아니한 한 살인예비죄에 성립을 인정할 수 없다(대판 1959. 7. 31, 59도308). ② 형법 32조 1항 소정 타인의 범죄란 정범이 범죄의 실현에 착수한 경우를 말하는 것이므로 종범이 처벌되기 위하여는 정범의 실행의 착수가 있는 경우에만 가능하고 형법 전체의 정신에 비추어 정범이 실행의 착수에 이르지 아니한 예비의 단계에 그친 경우에는 이에 가공하는 행위가 예비의 공동정범이 되는 경우를 제외하고는 이를 종범으로 처벌할 수 없다(대판 1975. 5. 25, 75도1549). ③ 실행의 착수가 있기 전인 예비음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서 중지범의 관념은 이를 인정할 수 없으므로 예비죄로 처벌된다(대판 1991. 6. 25, 91도436; 대판 1999. 4. 9, 99도424). ④ 대판 1979. 5. 22, 79도552.

문 10. 정답 : ②
[해설] ① 독립행위의 경합이 있는 경우 결과발생의 원인된 행위가 판명된 때에는 판명된 바에 따라 각자 미수 또는 기수의 책임을 진다. ② 공동정범은 공동정범 전원의 행위와 결과 사이에 인과관계만 있으면 개별적인 행위자의 행위와 결과 사이에 인과관계가 판명되지 않더라도 모두를 기수로 처벌한다. ③ 독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다(제263조). 따라서 모두 기수범의 동시의 단독정범으로 처벌된다. ④ 가해행위를 한 것 자체가 분명치 않은 사람에 대하여는 동시범으로 다스릴 수 없다(대판 1984.5.15, 84도488). <주> 갑과 을 중 1인의 소행이라는 것은 누군가 1인은 실행행위를 하지 않았다는 의미이므로, 갑과 을은 모두 무죄로 추정된다. <사법시험 42회 변형>

문 11. 정답 : ④
[해설] ① 실패한 교사로서 교사자는 교사한 범죄의 예비음모죄로 처벌된다(제31조 3항). <주> 교사자인 갑만 예비음모죄로 처벌되고, 피교사자인 을은 무죄이다. ② 정범이 적게 실행한 경우에는 정범이 실행한 부분까지만 교사범이 성립하고, 교사한 범죄의 예비․음모와 상상적 경합범으로 처벌된다. 따라서 절도교사와 강도예비․음모의 상상적 경합범관계에 있으나, 강도예비․음모가 중하므로 결국 강도예비․음모의 형으로 처벌받는다. ③ 강도공모자 중 1인이 강도상해죄를 범한 경우 대문 밖에서 망을 본 공범인 피고인이 구체적으로 상해를 가할 것까지 공모하지 않았다 하더라도 피고인은 상해의 결과에 대하여도 책임을 면할 수 없다(대판 1998.4.14. 98도356). <주> 갑, 을 모두 강도상해죄로 처벌된다는 의미이다. ④ 정범의 질적 초과의 경우 교사자인 갑은 교사한 범죄의 예비 또는 음모로만 처벌할 수 있다. 다만 피교사자인 정범 을의 경우에는 교사받은 범죄의 예비음모죄와 자신이 실행한 범죄의 실체적 경합범이 성립하게 된다.

문 12. 정답 : ②
[해설] ① 대판 1998. 12. 8, 98도3416. ② 피고인이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 하였다는 범죄사실만으로는 직무위배의 위법상태가 범인도피행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 이와 같은 경우에는 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다(대판 1996. 5. 10, 96도51). ③ 대판 1993. 5. 11, 93도49. ④ 대판 1992. 7. 28, 92도917.
 

문 13. 정답 : ②
[해설] ① 대판 2000. 5. 12, 99도5734. ② 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 의미하고, 비록 개별적으로 한사람에 대하여 사실을 유포하였다고 하더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성을 결한다. 통상 기자가 아닌 보통 사람에게 사실을 적시할 경우에는 그 자체로서 적시된 사실이 외부에 공표되는 것이므로 그 때부터 곧 전파가능성을 따져 공연성 여부를 판단하여야 할 것이지만, 그와는 달리 기자를 통해 사실을 적시하는 경우에는 기사화되어 보도되어야만 적시된 사실이 외부에 공표된다고 보아야 할 것이므로 기자가 취재를 한 상태에서 아직 기사화하여 보도하지 아니한 경우에는 전파가능성이 없다고 할 것이어서 공연성이 없다고 봄이 상당하다(대판 2000. 5. 16, 99도5622). ③ 대판 1999. 4. 23, 99도636. ④ 대판 2000. 10. 10, 99도5407.

문 14. 정답 : ④
[해설] ① 대판 1997. 3. 11, 96도2081. ② 대판 2002. 8. 23, 2001도5592. ③ 대판 1999. 12. 10, 99도3487. ④ 시험의 출제위원이 문제를 선정하여 시험실시자에게 제출하기 전에 이를 유출하였다고 하더라도 이러한 행위 자체는 위계를 사용하여 시험실시자의 업무를 방해하는 행위가 아니라 그 준비단계에 불과한 것이고, 그 후 그와 같이 유출된 문제가 시험실시자에게 제출되지도 아니하였다면 그러한 문제유출로 인하여 시험실시 업무가 방해될 추상적인 위험조차도 있다고 할 수 없으므로 업무방해죄가 성립한다고 할 수 없다(대판 1999. 12. 10, 99도3487).

문 15. 정답 : ③
[해설] ① 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제1항, 제2조 제1항, 형법 제319조 제1항 소정의 특수주거침입죄는 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 타인의 주거나 건조물 등에 침입함으로써 성립하는 범죄이므로, 수인이 흉기를 휴대하여 타인의 건조물에 침입하기로 공모한 후 그중 일부는 밖에서 망을 보고 나머지 일부만이 건조물 안으로 들어갔을 경우에 있어서 특수주거침입죄의 구성요건이 충족되었다고 볼 수 있는지의 여부는 직접 건조물에 들어간 범인을 기준으로 하여 그 범인이 흉기를 휴대하였다고 볼 수 있느냐의 여부에 따라 결정되어야 할 것이다(대판 1994. 10. 11, 94도1991). ②  일반인의 출입이 허용된 음식점이라 하더라도, 영업주의 명시적 또는 추정적 의사에 반하여 들어간 것이라면 주거침입죄가 성립된다(대판 1997. 3. 28, 95도2674). ③ 대판 1995. 9. 15, 94도2561. ④ 교회당회에서 피고인에 대한 교회출입금지의결을 하고, 이에 따라 위 교회의 관리인이 피고인에게 퇴거를 요구한 경우 이에 불응하여 퇴거를 하지 아니한 행위는 퇴거불응죄에 해당한다(대판 1992. 4. 28, 91도2309). <주> 퇴거불응죄는 주거침입죄에 대해서 법조경합 중 보충관계에 있다. 위 판례는 주거침입죄가 성립하지 않았기 때문에 퇴거불응죄가 성립한 경우이다.

문 16. 정답 : ④
[해설] ① 회사가 복사한 사본은 회사소유의 문서이다. 따라서 문서에 대한 절도죄가 성립한다(대판 1996. 8. 23, 95도192). ② 대판 1984. 2. 28, 84도38. ③ 대판 1986. 12. 23, 86도2256.  ④ 고속버스 운전사는 고속버스의 관수자로서 차내에 있는 승객의 물건을 점유하는 것이 아니고 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐이므로 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수 없고, 그 사이에 다른 승객이 유실물을 발견하고 이를 가져 갔다면 절도에 해당하지 아니하고 점유이탈물횡령에 해당한다(대판 1993. 3. 16, 92도3170).

문 17. 정답 : ④
[해설] ① 제333조, 제335조 참조 ② 대판 1998.4.14, 98도356 ③ 체포면탈 등의 목적으로 폭행하였다면 준강도죄이나, 폭행을 수단으로 재물을 강취한 경우에는 강도죄가 성립한다. ④ 절도범이 재물을 절취하고 피해자의 집을 나온 후 뒤늦게 피해사실을 확인하고 뒤쫓아온 피해자에게 절도범행을 마친 지 10여분이 지난 뒤 집으로부터 200m 가량 떨어진 버스정류장에서 체포되어 피해자의 집으로 끌려온 후 피해자를 폭행한 경우, 그 폭행은 사회통념상 절도범행이 이미 완료된 이후에 행해진 것이므로 준강도는 성립하지 않는다(대판 1999. 2. 26, 98도3321. 절도죄와 폭행죄의 경합범).

문 18. 정답 : ④
[해설] ① 대판 1996. 8. 23, 96도1525. ② 대판 2002. 8. 27, 2002도2926. ③ 대판 1999. 9. 17, 98도2036. ④ 발행인으로부터 일정한 금액의 범위 내에서 액면을 보충·할인하여 달라는 의뢰를 받고 액면 백지인 약속어음을 교부받아 보관 중이던 자가 발행인과의 합의에 의하여 정해진 보충권의 한도를 넘어 보충을 한 경우에는 발행인의 서명날인 있는 기존의 약속어음 용지를 이용하여 새로운 별개의 약속어음을 발행한 것에 해당하여 이러한 보충권의 남용행위로 인하여 생겨난 새로운 약속어음에 대하여는 발행인과의 관계에서 보관자의 지위에 있다 할 수 없다(대판 1995. 1. 20, 94도2760).

문 19. 정답 : ③
[해설] ① 대판 1996. 1. 23, 94도3022. ② 대판 1985. 2. 8, 84도2625. ③ 법원의 참여주사가 공판에 참여하여 양형에 관한 사항의 심리내용을 공판조서에 기재한다고 하더라도 이를 가지고 형사사건의 양형이 참여주사의 직무와 밀접한 관계가 있는 사무라고는 할 수 없으므로 참여주사가 형량을 감경케하여 달라는 청탁과 함께 금품을 수수하였다고 하더라도 뇌물수수죄의 주체가 될 수 없다(대판 1980. 10. 14, 80도1373). ④ 대판 1999. 1. 29, 98도3584.

문 20. 정답 : ②
[해설] ① 대판 1998. 4. 14, 97도3340. ② 제3자가 심문절차로 진행되는 소송비용확정신청사건에서 증인으로 출석하여 선서를 하고 진술함에 있어서 허위의 공술을 하였다고 하더라도 그 선서는 법률상 근거가 없어 무효라고 할 것이므로 위증죄는 성립하지 않는다(대판 1995. 4. 11, 95도186).