헌법재판소 전원재판부는 2008년 7월 31일 재판관 7(헌법불합치 6인, 단순위헌 1인) : 2(합헌)의 의견으로 제한상영가 영화등급에 관하여 정하고 있는 영화진흥법 제21조 3항 제5호 등과 ‘영화 및 비디오물 진흥에 관한 법률’ 제29조 제2항 제5호에 대하여 명확성 원칙과 포괄위임금지원칙에 위배된다는 이유로 헌법불합치결정을 선고했다.
영화진흥법 제21조 제3항 제5호는 "제한상영가" 영화에 관하여 ‘상영 및 광고․선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화’라고 규정하여 이 등급의 영화가 사후에 어떠한 법률적 제한을 받는지만을 규정할 뿐, 제한상영가 영화가 어떤 영화인지를 밝히고 있지 않고, 이 규정 이외에 다른 관련 규정들도 제한상영가 등급의 영화가 어떤 영화인지를 알려 주고 있지 않으므로 위 영화진흥법 규정은 명확성 원칙에 위배된다는 것이다.
그리고 영화진흥법 제21조 제3항 제5호가 전환된 ‘영화 및 비디오물 진흥에 관한 법률’ 제29조 제2항 제5호도 제한상영가 등급의 영화를 종전과 같이 ‘상영 및 광고․선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화’라고 동일하게 규정하고 있는바, 이 역시 명확성 원칙에 위반된다 는 이유로 영화진흥법 규정과 함께 위헌선언을 하였다.
나아가, 영화진흥법 제21조 제7항 후문 중 ‘제3항 제5호’ 부분에 대해서는, 재판관 4인(재판관 이강국, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 송두환)은 이 규정은 제한상영가 등급분류의 구체적 기준에 관하여 영상물등급위원회의 규정에 위임하고 있는바, 위 규정과 관련 규정들을 아무리 살펴보아도 위임되는 내용이 구체적으로 무엇인지 전혀 알 수 없도록 규정하고 있으므로 포괄위임금지 원칙에 위배된다고 하였으며, 재판관 2인(재판관 김종대, 재판관 목영준)은, 이 규정이 영화상영등급 분류기준에 관하여 영상물등급위원회의 규정에 위임하고 있는 것은 국민의 권리․의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 행정규칙에 위임한 것으로서 포괄위임금지원칙에 위반되어 헌법에 위반된다고 밝혔다.
한편, 위와 같은 이 사건 심판대상 조항들은 헌법에 위반되므로 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이나, 위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 제한상영가 등급의 영화에 대한 법적 근거가 상실되어 법적 공백상태가 발생할 것이므로 이를 방지하기 위하여 헌법불합치결정을 하고, ‘영화 및 비디오물 진흥에 관한 법률’ 제29조 제2항 제5호는 입법자가 2009. 12. 31.을 기한으로 새 입법을 마련할 때까지 잠정 적용하기로 하며, 영화진흥법은 이미 폐지되었지만 당해사건과 관련하여서는 여전히 그 효력을 유지하고 있으므로 당해사건과 관련하여 그 적용을 중지하고, ‘영화 및 비디오물 진흥에 관한 법률’이 개정될 때를 기다려 개정된 신법을 적용하도록 했다.
위 의견에 대해서는, 영화의 제한상영가 등급에 관한 영화진흥법이나 ‘영화 및 비디오물의 진흥에 관한 법률’ 규정들은 영화의 자유를 본질적으로 침해하므로 헌법에 위반된다는 재판관 1인(재판관 조대현)의 단순위헌의견이 있으며, 위 규정들은 비교적 명확하고, 위임되는 내용에 대해서도 구체적으로 정하고 있으므로 명확성 원칙이나 포괄위임금지원칙에 위배되지 않는다는 재판관 2인(재판관 이공현, 재판관 김희옥)의 합헌의견이 있다.
1. 사건의 개요
(1) 주식회사 월드시네마는 2005. 11. 18. 영상물등급위원회에 카르로스 레이가다스(Carlos Reygadas) 감독의 ‘천국의 전쟁’(Battle in Heaven, 이하 ‘이 사건 영화’라 한다)에 대하여 등급분류 신청을 하였다.
영상물등급위원회는 2005. 11. 24. 이 사건 영화의 내용 중 ‘발기된 남성 성기의 구강섹스, 속까지 보여주는 여성 성기 및 발기된 남성 성기의 노골적 노출, 발기된 남성 성기 확대장면, 예수 그림 속의 음모노출, 남녀가 나체로 누워 있는 장면 등 섹스장면의 리얼함이 여과 없이 묘사되어 있고, 전례 없이 노골적인 표현으로 판단된다’는 이유로 제한상영가등급 판정처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).
(2) 주식회사 월드시네마는 2006. 2. 28. 서울행정법원에 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고(2006구합9085), 2006. 5. 13. 제한상영가등급 판정을 규정한 영화진흥법 제21조 제3항 제5호 등에 대하여 위헌제청신청을 하였으며(2006아935), 법원이 이 신청을 받아들여 이 사건 위헌법률심판을 제청하였다.
(3) 한편, 국회는 2006. 4. 28. 영화진흥법(이하 ‘영진법’이라 한다)을 폐지하고 영화와 비디오물을 하나로 묶어 법률 제7943호로 ‘영화 및 비디오물 진흥에 관한 법률’(이하 ‘영비법’이라 한다)을 제정하여 종래 영진법에서 정한 내용들을 흡수하여 규율하게 되었다.
2. 심판의 대상
(1) 당해사건과 관련되는 이 사건 심판대상은 영화진흥법(2002. 1. 26. 법률 제6632호로 개정되고, 2006. 4. 28. 법률 제7943호로 폐지된 것, 이하 ‘영진법’이라 한다) 제21조 제3항 제5호 및 제21조 제7항 후문 중 ‘제3항 제5호’ 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다.
(2) 한편, 2006. 4. 28. 국회는 영화와 비디오를 하나로 묶어 ‘영화 및 비디오물 진흥에 관한 법률’(이하 ‘영비법’이라 한다)을 제정하여 종래 영진법에서 정한 내용들을 흡수하여 규율하게 되었고, 특히 영진법 제21조 제3항 제5호의 내용은 영비법 제29조 제2항 제5호에서 규정하고, 영진법 제21 제7항에 해당하는 규정은 이를 삭제하였다. 그런데 영비법 제29조 제2항 제5호는 제한상영가 등급의 영화에 대하여 ‘상영 및 광고․선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화’라고 하여 이 사건 영진법의 규정과 동일하게 규정하고 있으므로 이 사건 심판대상에 포함시켜 판단한다.
[심판대상 조항]
영화진흥법 제21조(상영등급분류) ③ 제1항의 규정에 의한 영화의 상영등급은 다음 각 호와 같다. 다만, 예고편․광고영화 등 본편 영화 상영 전에 상영되는 모든 영화는 제1호에 해당하는 경우에 한하여 상영등급을 분류 받을 수 있다.
5. "제한상영가" : 상영 및 광고․선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화
⑦ 제1항의 규정에 의한 상영등급분류의 절차 및 방법, 제3항의 규정에 의한 상영등급분류의 구체적 기준 등에 관하여 필요한 사항은 영상물등급위원회의 규정으로 정한다.
영화 및 비디오물 진흥에 관한 법률 제29조(상영등급분류) ② 제1항 본문의 규정에 의한 영화의 상영등급은 다음 각 호와 같다. 다만, 예고편․광고영화 등 영화 상영 전에 상영되는 영화는 제1호에 해당하는 경우에 한하여 상영등급을 분류 받을 수 있다.
5. 제한상영가 : 상영 및 광고․선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화
3. 재판관 이강국, 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 헌법불합치 의견
(1) 영진법 제21조 제3항 제5호는 ‘제한상영가’ 등급의 영화를 ‘상영 및 광고․선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화’라고 정의하고 있는데, 이 규정은 제한상영가 등급의 영화가 어떤 영화인지를 말해주기보다는 제한상영가 등급을 받은 영화가 사후에 어떠한 법률적 제한을 받는지를 기술하고 있으므로, 제한상영가 영화가 어떤 영화인지 이 규정만 가지고는 도대체 짐작하기가 쉽지 않은바, 그렇다고 다른 등급의 영화에 대한 규정이나 관련 규정들을 살펴보더라도 제한상영가 등급의 영화가 어떤 영화인지는 이를 예측할 수 없다. 따라서 제한상영가 등급에 관하여 정하고 있는 영진법 제21조 제3항 제5호는 명확성 원칙에 위배된다고 할 것이다.
(2) 한편, 영진법 제21조 제7항 후문 중 ‘제3항 제5호’ 부분의 위임 규정은 영화상영등급분류의 구체적 기준을 헌법이 열거하고 있는 대통령령이나 총리령, 부령이 아닌 영상물등급위원회의 규정에 위임하고 있는데, 위임되는 내용이 전문적․기술적 사항이거나 경미한 사항인 경우 이러한 위임의 형식도 허용된다고 할 것이나, 이 사건 위임규정에서 위임하고 있는 사항은 제한상영가 등급분류의 기준에 대한 것으로 그 내용이 도덕이나 윤리와 관련이 깊은 가치판단적인 것이어서 사회현상에 따라 급변하는 내용들도 아니고, 특별히 전문성이 요구되는 것도 아니며, 그렇다고 기술적인 사항도 아닐 뿐만 아니라, 더욱이 표현의 자유의 제한과 관련되어 있다는 점에서 경미한 사항이라고도 할 수 없는데도, 이 사건 위임 규정은 영상물등급위원회 규정에 위임하고 있으므로, 이는 그 자체로서 포괄위임금지 원칙을 위반하고 있다고 할 것이다. 나아가 이 사건 위임규정은 등급분류의 기준에 관하여 아무런 언급 없이 영상물등급위원회가 그 규정으로 이를 정하도록 하고 있는바, 이것만으로는 무엇이 제한상영가 등급을 정하는 기준인지에 대해 전혀 알 수 없고, 다른 관련 규정들을 살펴보더라도 위임되는 내용이 구체적으로 무엇인지 알 수 없으므로 이는 포괄위임금지 원칙에 위반된다 할 것이다.
(3) 한편, 이 사건 영진법 제21조 제3항 제5호는 영비법 제29조 제2항 제5호로 전환되었는바, 제한상영가 등급의 내용을 종전과 같이 ‘상영 및 광고․선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화’라고 동일하게 규정하고 있어, 명확성 원칙에 위배된다 할 것이므로 위헌결정의 실효성을 담보하고, 소송경제를 도모하기 위하여 위 영비법 규정에 대하여도 확장하여 위헌임을 선언하기로 한다.
다만 이 사건 심판대상 조항들은 헌법에 위반되므로 원칙적으로 위헌결정을 하여야 할 것이나, 위헌결정을 하여 당장 그 효력을 상실시킬 경우 제한상영가 등급의 영화에 대한 법적 근거가 상실되어 법적 공백상태가 발생한다고 할 것인바, 이 사건 심판대상 조항들에 대하여는 헌법불합치결정을 하고, 영비법 제29조 제2항 제5호는 입법자가 2009. 12. 31.을 시한으로 새 입법을 마련할 때까지 잠정 적용을 명한다.
한편, 이 사건 영진법 규정은 폐지되었지만 당해사건과 관련하여서는 여전히 그 효력을 유지하고 있다 할 것인바, 당해사건과 관련하여 그 적용을 중지하고, 제한상영가 등급에 관하여 정하고 있는 영비법이 개정될 때를 기다려 개정된 신법을 적용하여야 한다.
4. 재판관 김종대, 재판관 목영준의 헌법불합치의견
우리는 이 사건 심판대상 조항이 헌법에 위반되는지 여부에 관하여 다수의견과 입장을 같이 하나, 다만 영진법 제21조 제7항 후문 중 ‘제3항 제5호’ 부분에 관하여는 그 이유를 달리하므로 그 부분에 대하여 다음과 같은 의견을 밝힌다.
우리 헌법은 제40조에서 국회입법의 원칙을 천명하면서, 다만 헌법 제75조, 제95조, 제108조, 제113조 제2항, 제114조 제6항에서 법률의 위임을 받아 발할 수 있는 법규명령으로 대통령령, 총리령과 부령, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 등을 한정적으로 열거하고 있다. 그리고 우리 헌법은 경성헌법이므로 헌법 문언에 의해 규정된 원칙에 대하여는 헌법 자신이 인정하는 경우가 아니면 법률 또는 그 이하의 입법형식으로써 헌법상 원칙에 대한 예외를 인정할 수 없다. 그런데 상영이나 광고, 선전에 있어 많은 제약을 받게 되는 제한상영가 영화에 대한 등급분류 기준은 표현의 자유에 지대한 영향을 주는 등 법규적 사항에 해당함에도 불구하고 영진법 제21조 제7항 후문 중 ‘제3항 제5호’ 부분이 이러한 법규적 사항을 헌법에서 열거하고 있는 법규 명령의 형식을 통하지 않고 바로 영상물등급위원회의 규정에 위임한 것은 법률에서 임의로 법규적 사항에 대한 위임입법의 형식을 창설한 것으로서 포괄위임금지원칙을 위반하여 헌법에 위반된다.
5. 재판관 조대현의 위헌의견
영화의 제한상영가 등급에 관한 영진법․영비법의 규정들은 영화의 자유를 본질적으로 침해하여 헌법에 위반된다고 생각한다.
영진법 제21조 제3항은 영화의 상영등급으로서, 18세 이상의 사람만 관람할 수 있는 “18세 관람가” 등급보다 더 엄격한 “제한상영가” 등급을 설정하고 상영 및 광고․선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화라고 규정하면서, 그 등급분류의 구체적 기준은 영상물등급위원회에서 정하도록 위임하였다. 그리고 제한상영가 영화는 제한상영관에서만 상영할 수 있고(제29조의2 제1항), 일반 영화상영관이 설치된 시설과 장소에서는 제한상영관의 설치가 제한된다(제26조 제2항, 영진법 시행령 제11조의2 제6호). 제한상영관에서는 제한상영가 영화가 아닌 다른 영화를 상영할 수 없다(제29조의2 제3항). 제한상영가 영화는 비디오물 등 다른 영상물로 제작․판매․상영할 수 없고(제29조의2 제2항), 제한상영가 영화에 관한 광고와 선전은 제한상영관 안에 게시하는 방법(밖에서 보이지 않는 방법이어야 한다)으로만 할 수 있고 다른 방법에 의한 광고․선전은 할 수 없다(제24조의2). 이러한 법률 내용은 2006. 10. 28.부터 영진법을 대체하여 시행된 영비법에서도 그대로 유지되고 단지 조문의 배열만 달라졌을 뿐이다.
이러한 법률 규정들은 제한상영가 등급으로 분류되는 영화의 상영을 실질적으로 금지하는 것과 마찬가지임에도 영진법이나 영비법은 18세 이상가 등급 외에 제한상영가 등급이 필요한 이유와 제한상영가 등급의 영화를 그토록 규제하여야 하는 이유도 제시하지 않고 있다. 따라서 영화를 제한상영가 등급으로 분류하여 상영과 선전․광고를 극도로 제한하게 한 법률 규정들은, 헌법 제37조 제2항이 요구하는 정당한 사유도 없이 영화의 자유를 본질적으로 침해하는 것으로서, 헌법 제22조와 제37조 제2항에 위반된다고 할 것이다.
6. 재판관 이공현, 재판관 김희옥의 합헌의견
(1) 영진법 제21조 제3항 제5호는 ‘제한상영가’ 등급의 영화를 ‘상영 및 광고․선전에 있어서 일정한 제한이 필요한 영화’라고 규정하고 있는바, 이는 제한상영가 등급의 영화의 경우 상영에 있어 장소적으로 제한을 받는다는 것이고, 광고나 선전에 있어서도 다른 영화에 비하여 상대적으로 자유롭지 못하다는 것을 의미한다. 이러한 등급의 영화를 두는 이유는 등급보류제도의 위헌성을 피하여 성인들에게는 성표현이나 폭력의 묘사 등에서 일반국민의 정서에 심히 어긋난 영화에 대한 볼거리를 보장하면서, 동시에 청소년들을 지나치게 폭력적이고 선정적인 영화로부터 보호하자는 것이다. 그렇다면 제한상영가 등급의 영화란 영화의 내용이 지나치게 선정적 또는 폭력적, 비윤리적이어서 청소년에게는 물론 일반적인 정서를 가진 성인에게조차 혐오감을 주거나 악영향을 끼치는 영화로 상영장소나, 광고, 선전에 제한이 필요한 영화라고 할 수 있으므로 영진법 제21조 제3항 제5호는 명확성 원칙에 위반되지 않는다.
(2) 한편, 영화와 같은 창작물은 그것이 제작․수입되는 시대의 사회적, 문화적 환경에 매우 민감한 매체로서, 그 등급 기준은 이러한 사회적 환경과 깊은 관련이 있을 수밖에 없으므로 항시 그 시대의 사정을 적절히 반영할 수 있는 법규의 형식에 그 기준을 정하도록 하는 것이 바람직할 것이라 할 것이므로 비교적 그 개정이 자유로운 영상물등급위원회의 규정에 영화의 등급분류기준을 위임할 필요가 있다고 할 것이고, 제한상영가 등급의 영화에 대해 그 상영이나 광고, 선전을 제한하는 이유는 이러한 영화의 관람을 원하는 성인들에게만 그 정보를 제공하는 동시에 위와 같은 영화에 청소년들이 무방비상태로 노출되는 것을 막기 위한 것인바, 이러한 입법목적에 비추어 보면 제한상영가 영화의 등급기준은 청소년은 물론 일부 성인들조차도 관람을 할 경우 악영향을 받을 만큼 지나치게 선정적이거나 폭력적 또는 비윤리적인 내용을 가진 영화가 될 것이므로 이 사건 위임 규정에서 위임한 내용에 대해서는 그 예측이 가능하다고 할 것이고, 따라서 포괄위임금지원칙을 위반하고 있다고 할 수 없다.
