공인중개사시험의 불합격취소소송사건

-대판2006.12.22. 2006두12883-

Ⅰ. 사건의 개요
산업인력관리공단은 부동산중개업법시행령에 의거 건설교통부장관으로부터 제14회 공인중개사시험 시행에 대한 권한을 위임받아 2003. 9. 21. 제14회 공인중개사자격시험을 실시하였다. 공인중개사시험의 방식은 객관식 선택형으로 제1차 시험{부동산학개론, 민법 및 민사특별법}과 제2차 시험{부동산중개업 법령 및 중개실무, 부동산공시에 관한 법령 및 부동산 관련세법, 부동산공법}으로 구분 또는 동시에 실시할 수 있는데, 그 합격기준은 매과목 100점을 만점으로 하여 매과목 40점 이상, 전과목 평균 60점 이상의 득점으로 정하여져 있다.

그런데 A 등은 1·2차 시험이 동시에 실시된 이 사건 시험에 응시하였으나, 산업인력관리공단은 2003. 11. 6. A 등에 대하여 합격선인 평균 60점에 미달한다는 이유로 불합격처분을 하였다.

이에 A 등은 일부의 문제에 관하여는 정답이 없거나 또는 복수정답으로 인정하여야 하고 그런 경우에는 평균 60점이 넘기에 위 불합격처분은 위법하다고 주장하며 공인중개시험불합격처분의 취소소송을 제기하였다.
 
이 사건의 논점은 시험출제업무의 성질이 재량행위라 할 것이므로 이에 대한 사법심사가 가능한지와 산업인력관리공단은 부동산공법의 시험문제에서 “토지거래허가구역의 지정에 대하여는 행정소송을 제기할 수 없음이 원칙이다.”라는 지문을 옳은 지문으로 처리하였는데 그 판단의 정부(正否)가 문제된다.
 
Ⅱ. 시험출제업무의 성질

1. 재량행위
행정행위로서의 시험의 출제업무에 있어서 출제 담당위원은 법령규정의 허용범위 내에서 어떠한 내용의 문제를 출제할 것인가, 그 문제의 문항과 답항을 어떤 용어나 문장형식을 써서 구성할 것인가를 자유롭게 정할 수 있다는 의미에서 재량권을 가진다고 할 것이다.

2. 재량권의 한계와 사법심사
그러나 그 재량권에는 그 시험의 목적에 맞추어 수험생들의 능력을 평가할 수 있도록 출제의 내용과 구성에서 적정하게 행사되어야 할 한계가 내재되는 것이어서 그 재량권의 행사가 그 한계를 넘을 때에는 그 출제행위는 위법하게 될 것이다.

Ⅲ. 토지거래허가제의 처분성

1. 처분성의 의의
항고소송의 대상이 되는 행정처분이란 특정 사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하거나 기타 법률상 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 가리키는 것이다.

2. 토지거래허가제의 처분성
국토의 계획 및 이용에 관한 법률의 규정에 의하면, 법에 따라 토지거래계약에 관한 허가구역으로 지정되는 경우, 허가구역 안에 있는 토지에 대하여 소유권이전 등을 목적으로 하는 거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 행정관청으로부터 허가를 받아야 하는 등 일정한 제한을 받게 되고, 허가를 받지 아니하고 체결한 토지거래계약은 그 효력이 발생하지 아니하며, 토지거래계약허가를 받은 자는 5년의 범위 이내에서 대통령령이 정하는 기간 동안 그 토지를 허가받은 목적대로 이용하여야 하는 의무도 부담하며, 법에 따른 토지이용의무를 이행하지 아니하는 경우 이행강제금을 부과당하게 되는 등 토지거래계약에 관한 허가구역의 지정은 개인의 권리 내지 법률상의 이익을 구체적으로 규제하는 효과를 가져오게 하는 행정청의 처분에 해당한다고 할 것이고, 따라서 이에 대하여는 원칙적으로 항고소송을 제기할 수 있다고 할 것이다.

Ⅳ. 결론
토지거래허가구역의 지정에 대하여는 행정소송을 제기할 수 없음이 원칙이라는 답항은 틀린 설명임이 명백하므로, 이 사건 문제의 정답은 복수라 할 것인바, 그렇다면 복수정답을 선택한 위 A 등에 대하여 각 1문제당 2.5점의 추가점수를 부여하여 2차 시험의 평균점수를 산정하면, 위 A 등은 각 합격기준점수인 60점을 취득하였다 할 것이다.

그러므로 산업인력관리공단의 A 등에 대한 불합격처분은 위법하다고 할 것이다.