사법시험령과 집행명령
-대판2007.1.11. 2004두10432-

Ⅰ. 사건의 개요
A는 사법시험에 응시하여 제1차 시험에 합격하여 제2차 시험에 응시하여 총점으로는 고득점을 취득하였다. 그러나 종전의 사법시험령 제15조 제2항은 사법시험의 제2차시험의 합격결정에 있어서는 매 과목 4할 이상 득점한 자 중에서 합격자를 결정한다는 취지의 과락제도를 규정하고 있었다. 그런데 A는 사법시험 제2차 시험과목 중 한 과목에서 과락을 받았기에 탈락하게 되었다.
이에 A는 사법시험령은 대통령령으로서 상위법령에 근거함이 없이 발하여졌으며, 설령 상위법령에 근거를 갖는다 하더라도 과락제도는 국민의 기본권을 제한하는 것임에도 불구하고 모법의 수권 없이 새로운 법률사항을 규정한 것으로 위헌ㆍ위법하고, 또한 과락제도를 매 과목의 4할로 정한 것은 비례의 원칙에 위반된다고 주장하며 자신에 대한 사법시험제2차시험불합격처분의 취소를 구하는 소송을 제기하기에 이르렀다.

Ⅱ. 사법시험령의 법적 성질
1. 대통령령의 제정
헌법 제75조는 ‘대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.’고 규정하고 있는바, 그 취지는 모든 대통령령의 제정에 있어서 법률의 위임이 있어야 한다는 것이 아니고, 대통령은 국민의 기본권 제한 등 헌법이 반드시 법률에 의하여서만 규율할 수 있도록 하는 것을 제외하고는 법률의 집행을 위한 구체적인 방법과 절차 등에 관하여 대통령령을 제정할 수 있다는 것이다.
2. 사법시험령의 법적 근거
법원조직법, 검찰청법에서는 판사와 검사는 사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정 과정을 마친 자 중에서 임용한다고 규정하고, 변호사법에서는 사법시험에 합격하여 사법연수원의 소정 과정을 마친 자 등에게 변호사의 자격이 있다고 규정하고 있으며, 법원조직법에서는 사법연수생은 사법시험에 합격한 자 중에서 대법원장이 임명하며, 별정직 공무원으로 한다고 규정하고 있고, 국가공무원법 제2조 제4항에서는 별정직 공무원의 채용조건·임용절차·근무상한연령 기타 필요한 사항을 대통령령으로 정할 수 있도록 규정하고 있다.
사법시험령(2001. 3. 31. 대통령령 제17181호로 폐지되기 전의 것)은 위 법원조직법, 검찰청법, 변호사법 등에서 정한 바에 따라 판사, 검사로 임용되거나 변호사 자격을 부여하기 위한 전제로써 사법연수원에 입소할 자를 선발하기 위한 사법시험의 시행에 대한 구체적인 방법과 절차에 대하여 규정하고 있을 뿐이다.
3. 사법시험령의 법적 성질
결국, 변호사의 자격과 판사, 검사 등의 임용의 전제가 되는 ‘사법시험의 합격’이라는 직업선택의 자유와 공무담임권의 기본적인 제한요건은 국회에서 제정한 법률인 변호사법, 법원조직법, 검찰청법 등에서 규정되어 있는 것이고, 사법시험령은 단지 위 법률들이 규정한 사법시험의 시행과 절차 등에 관한 세부사항을 구체화하고 국가공무원법상 사법연수생이라는 별정직 공무원의 임용절차를 집행하기 위한 집행명령의 일종이라고 할 것이다.
4. 집행명령의 한계의 준수여부
법률의 범위 내에서 그 실시에 관한 구체적·기술적 사항을 규율하기 위하여 발하는 집행명령은 법률의 명시적 근거없이도 발할 수는 있으나, 국민의 권리나 의무에 관한 새로운 사항을 규정할 수는 없다.
사법시험령 제15조 제2항은 사법시험의 제2차시험의 합격결정에 있어서는 매과목 4할 이상 득점한 자 중에서 합격자를 결정한다는 취지의 과락제도를 규정하고 있는바, 이는 그 규정내용에서 알 수 있다시피 사법시험 제2차시험의 합격자를 결정하는 방법을 규정하고 있을 뿐이어서 사법시험의 실시를 집행하기 위한 시행과 절차에 관한 것이지, 새로운 법률사항을 정한 것이라고 보기 어렵다.
따라서 사법시험령 제15조 제2항에서 규정하고 있는 사항이 국민의 기본권을 제한하는 것임에도 불구하고, 모법의 수권 없이 규정하였다거나 새로운 법률사항에 해당하는 것을 규정하여 집행명령의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없으므로 무효라 할 수 없다.

Ⅲ. 비례의 원칙위반여부
사법시험령에서 과락제도를 규정한 것은 사법시험의 제도적 취지를 달성하는 데 있어 필요하고도 적합한 수단이 될 것이다. 그리고 공무원의 공개경쟁채용시험 등의 제2차시험, 법무사시험의 제2차시험, 변리사시험의 제2차시험, 공인회계사시험의 제2차시험 등 국가에서 주관하는 각종시험의 제2차시험의 과락점수와 비교할 때 특별히 비합리적으로 높다고 보이지 아니하는 점, 법조인의 공익적 역할과 업무의 중요성 및 사회에 미치는 영향 등을 고려하면, 사법시험령이 ‘매과목 4할 이상’으로 과락 결정의 기준을 정한 것을 두고 과락점수를 비합리적으로 높게 설정하여 지나치게 엄격한 기준에 해당한다고 볼 정도는 아니므로, 비례의 원칙 내지 과잉금지에 위반하였다고 볼 수 없다.

Ⅳ. 결론
사법시험령은 법원조직법 등의 법률을 집행하기 위하여 제정된 집행명령에 불과하고, 동령의 과락제도는 이미 상위법률에서 제한하고 있는 국민의 기본권을 제한하고 있는 것을 집행하기 위하여 규정을 둔 것일 뿐 새로운 법규사항을 규정을 둔 것도 아니며, 과락결정의 기준 역시 비례의 원칙에 위반된다고 볼 수 없어 헌법과 법률에 위반되지 아니한다.