[이창현 교수의 형사교실] 2021년 형법 중요 판례(3)
Ⅱ. 형법각론 분야
6. 명예훼손죄(형법 제307조)에서 ‘사실의 적시’와 의견표현의 구별
(대법원 2021.3.25.선고 2016도14995 판결)
가. 사 안
피고인은 2015.6.22. 20여개 언론사 기자와 시민 등을 상대로 경찰의 ‘4월 16일의 약속 국민연대’(이하 ‘4·16 연대’) 사무실에 대한 압수·수색을 비판하는 기자회견을 하던 중 “(사실 압수·수색할 것은 저 청와대입니다. 정말 궁금합니다) 국민들이 그런 의혹을 제기하고 있습니다. 4.16. 7시간 동안 나타나지 않았을 때 뭐하고 있었냐? 혹시 마약하고 있던 거 아니냐? 전 궁금합니다. 청와대 압수·수색해서 마약하고 있었는지 아니었는지 한번 확인했으면 좋겠습니다. 또 그런 얘기도 나옵니다. 피부미용, 성형수술 등등 하느라고 보톡스 맞고 있던 거 아니냐? 보톡스 맞으면 당장 움직이지 못하니까 7시간 동안 그렇게 하고 있었던 거 아닌가 그런 의혹도 있습니다. 그것도 한번 확인해봤으면 좋겠습니다. 저 청와대 곳곳을 다 뒤져서 구석구석을 다 뒤져서 마약이 있는지 없는지, 보톡스 했는지 안 했는지 확인해보고 싶은 마음이 굴뚝같습니다.”라는 말(이하 ‘이 사건 발언’)을 하여, 마치 피해자 대통령이 세월호 사건이 발생한 2014.4.16. 당일 마약을 하거나 피부미용, 성형수술을 위한 보톡스 주사를 맞고 있어 직무수행을 하지 않았던 것처럼 공연히 허위사실을 적시하여 피해자 대통령의 명예를 훼손하였다는 공소사실로 기소되었다.
원심은 다음과 같은 이유로 공소사실을 유죄로 인정하였다. 이 사건 발언은 세월호 참사 발생 무렵 대통령의 행적에 관한 것으로서 공적 관심사에 관한 문제 제기에 해당하는 면이 있기는 하다. 그러나 피고인이 사용한 표현, 특히 ‘대통령 개인이 마약을 하였다.’는 부분은, 우리 사회에서 마약이 갖는 부정적인 이미지에 비추어 희화적인 묘사나 풍자에 해당한다고 도저히 볼 수 없고 이를 넘어 악의적이고 심히 경솔한 표현에 해당하는 것으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가하지 않을 수 없으므로, 이 사건 발언은 표현의 자유로 보호될 수 없는 영역에 해당한다. 이 사건 발언이 이루어진 전체적인 맥락에도 불구하고 피고인은 ‘피해자가 세월호 참사 무렵 마약을 하거나 보톡스를 하였고, 이로 인하여 세월호 참사 발생 이후 7시간 동안 적절하게 직무를 수행하지 못하였다.’는 사실을 암시하여 적시한 것으로 인정할 수 있다. 이 사건 발언은 허위사실이고, 피고인도 그 허위성을 미필적으로 인식하였음이 합리적 의심 없이 증명되었다고 봄이 상당하며, 허위사실 적시에 의한 명예훼손죄에 해당하므로 위법성 조각에 관한 형법 제310조는 적용될 여지가 없다.
나. 판결요지
(1) 법 리
민주주의 국가에서는 여론의 자유로운 형성과 전달을 통하여 다수의견을 집약시켜 민주적 정치질서를 생성·유지시켜 나가야 하므로 표현의 자유, 특히 공적 관심사에 대한 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다. 다만 개인의 사적 법익도 보호되어야 하므로, 표현의 자유 보장과 인격권 보호라는 두 법익이 충돌할 때에는 구체적인 경우에 표현의 자유로 얻어지는 가치와 인격권의 보호로 달성되는 가치를 비교형량하여 그 규제의 폭과 방법을 정해야 한다.10)
명예훼손죄에서 ‘사실의 적시’란 가치판단이나 평가를 내용으로 하는 ‘의견표현’에 대치되는 개념으로서 시간적으로나 공간적으로 구체적인 과거 또는 현재의 사실관계에 관한 보고나 진술을 뜻하고, 표현 내용을 증거로 증명할 수 있는 것을 말한다. 보고나 진술이 사실인지 의견인지를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제 된 표현이 사용된 문맥, 표현이 이루어진 사회적 상황 등 전체적 정황을 고려하여 판단하여야 한다.11) 객관적으로 피해자의 사회적 평가를 저하시키는 사실에 관한 발언이 보도, 소문이나 제3자의 말을 인용하는 방법으로 단정적인 표현이 아닌 전문 또는 추측의 형태로 표현되었더라도, 표현 전체의 취지로 보아 사실이 존재할 수 있다는 것을 암시하는 방식으로 이루어진 경우에는 사실을 적시한 것으로 보아야 한다.12)
그러나 공론의 장에 나선 전면적 공적 인물의 경우에는 비판과 의혹의 제기를 감수해야 하고 그러한 비판과 의혹에 대해서는 해명과 재반박을 통해서 이를 극복해야 하며 공적 관심사에 대한 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다.13) 따라서 공적 인물과 관련된 공적 관심사에 관하여 의혹을 제기하는 형태의 표현행위에 대해서는 일반인에 대한 경우와 달리 암시에 의한 사실의 적시로 평가하는데 신중해야 한다.
기자회견 등 공개적인 발언으로 인한 명예훼손죄 성립 여부가 문제되는 경우 발언으로 인한 피해자가 공적 인물인지 사적 인물인지, 발언이 공적인 관심 사안에 관한 것인지 순수한 사적인 영역에 속하는 사안에 관한 것인지, 발언이 객관적으로 국민이 알아야 할 공공성이나 사회성을 갖춘 사안에 관한 것으로 여론형성이나 공개토론에 기여하는 것인지 아닌지 등을 따져보아 공적 인물에 대한 공적 관심사안과 사적인 영역에 속하는 사안 사이에 심사기준의 차이를 두어야 한다. 문제된 표현이 사적인 영역에 속하는 경우에는 표현의 자유보다 명예의 보호라는 인격권이 우선할 수 있으나, 공공적·사회적인 의미를 가진 경우에는 이와 달리 표현의 자유에 대한 제한이 완화되어야 한다. 특히 정부 또는 국가기관의 정책결정이나 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 감시와 비판의 대상이 되어야 하고, 이러한 감시와 비판은 표현의 자유가 충분히 보장될 때 비로소 정상적으로 이루어질 수 있으며, 정부 또는 국가기관은 형법상 명예훼손죄의 피해자가 될 수 없다. 그러므로 정부 또는 국가기관의 정책결정 또는 업무수행과 관련된 사항을 주된 내용으로 하는 발언으로 정책결정이나 업무수행에 관여한 공직자에 대한 사회적 평가가 다소 저하될 수 있더라도, 발언 내용이 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가되지 않는 한, 그 발언은 여전히 공공의 이익에 관한 것으로서 공직자 개인에 대한 명예훼손이 된다고 할 수 없다.14) 이때 그러한 표현이 국가기관에 대한 감시·비판을 벗어나 공직자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것인지는 표현의 내용이나 방식, 의혹사항의 내용이나 공익성의 정도, 공직자의 사회적 평가를 저하하는 정도, 사실 확인을 위한 노력의 정도, 그 밖의 주위 여러 사정 등을 종합하여 판단해야 한다.15)
(2) 판 단
피고인은 세월호 참사 국민대책회의의 공동위원장이자 4·16 연대의 상임운영위원으로서 2014.4.16. 세월호 참사 직후부터 이 사건 발언 당시까지 여러 차례 대규모 집회·시위를 주최하면서 세월호 참사와 관련한 진상을 규명하고 책임자를 처벌할 것을 주장하는 사회적 의견표명을 지속적으로 해 왔다.
대통령인 피해자가 2014.4.16. 17:15경에야 중앙재난안전대책본부를 방문한 것과 관련하여 2014.7.경 국회에서 문제가 제기된 이후 이 사건 발언 당시까지 피해자의 7시간 동안의 구체적인 행적에 관하여 지속적으로 사회적 논란이 되었고, 이 사건 발언 당시 마약과 보톡스 의혹은 구체적인 정황의 뒷받침이 없었는데도 세간에 널리 퍼져 있었다.
피고인을 비롯한 4·16 연대는 2015.4.16.과 2015.4.18. 집회·시위 신고를 하지 않은 채 세월호 참사 1주기 추모행사 등을 주최하였는데, 추모행사와 그 이후 행진에 1만명 이상이 참석하여 대규모 집회·시위로 이어지면서 경찰과 물리적 충돌을 빚었고, 경찰은 2015.6.19.경부터 4·16 연대 사무실 등을 압수·수색하였다. 피고인은 2015.6.22. 세월호 참사 관련 집회·시위에 대한 경찰의 대응방식과 압수·수색을 비판하고 세월호 참사의 진상규명을 주장하기 위하여 기자회견을 하였는데, 그 과정에서 이 사건 발언을 하였다.
피고인의 기자회견 내용은 ① 피고인과 4·16 연대 사무실 등에 대한 압수·수색 사실의 언급, ② 세월호 관련 집회·시위에서 캡사이신과 살수차를 사용한 경찰에 대한 항의, ③ 집회·시위 현장에서 이미 증거를 수집하였는데도 사무실 압수·수색을 하는 것에 대한 항의, ④ 이 사건 발언, ⑤ 세월호 참사의 진실을 밝히기 위해 시행령을 폐기하고 진상규명특별위원회가 제대로 작동하게 해야 한다는 주장, ⑥ 그렇지 않으면 계속하여 싸울 것이고 4·16 연대를 정식 발족할 것이라는 선언으로 구성되어 있다.
위와 같은 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 발언은 피고인과 4·16 연대 사무실에 대한 압수·수색의 부당성과 피해자의 행적을 밝힐 필요성에 관한 의견을 표명하는 과정에서 세간에 널리 퍼져 있는 의혹을 제시한 것으로 ‘피해자가 마약을 하거나 보톡스 주사를 맞고 있어 직무수행을 하지 않았다.’는 구체적인 사실을 적시하였다고 단정하기 어렵고, 피고인이 공적 인물과 관련된 공적 관심사항에 대한 의혹을 제기하는 방식으로 표현행위를 한 것으로서 대통령인 피해자 개인에 대한 악의적이거나 심히 경솔한 공격으로서 현저히 상당성을 잃은 것으로 평가할 수 없으므로, 명예훼손죄로 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.
피고인은 단정적인 표현을 전혀 사용하지 않은 채 국민들이 제기하고 있는 세간의 의혹을 제시하면서 ‘전 궁금합니다.’, ‘확인해보고 싶은 마음이 굴뚝같습니다.’ 등 자신은 사실관계를 알지 못하고 있음을 드러내는 표현을 사용하였고, 이를 밝혀 보면 좋겠다는 의견을 표명하였다. 기자회견의 전체적인 내용을 통해 이 사건 발언의 맥락을 보면, 피고인이 ‘청와대를 압수·수색해서 확인해보면 좋겠다.’고 말한 것은 경찰의 4·16 연대 사무실 등에 대한 압수·수색을 비판하는 과정에서 이 사건 발언을 하면서 ‘피해자에 대해서도 이런 의혹이 있는데, 그럼 청와대도 압수·수색을 할 것이냐?’는 취지로 말한 것으로, 경찰의 압수·수색의 부당성을 강조하기 위한 것으로 보일 뿐, 피고인이 제시하는 의혹이 사실임을 강조하기 위한 표현이라고 보기는 어렵다.
이 사건 발언은 ‘국가적 재난 상황에서 대통령이 적절한 대응을 하지 않은 채 상당한 시간 동안 무엇을 하였는지 명확하지 않으므로, 그동안의 구체적인 행적을 밝힐 필요가 있다.’는 의견을 표명하는 과정에서 의혹을 제기한 것으로, 전체적으로 볼 때 국가기관인 대통령의 직무수행이 적정한지에 대해 비판하는 내용이므로 표현의 자유가 특히 폭넓게 보장되어야 하는 표현행위에 해당한다.
이 사건 발언 당시 피해자의 세월호 참사 당시 행적은 사회적으로 논란이 되고 있었고, 피고인이 이 사건 발언에서 궁금해 하며 밝히고자 한 사실관계는 ‘피해자 개인이 마약이나 보톡스를 했는지 여부’가 아니라 ‘대통령인 피해자가 세월호 참사 당시 제대로 국정을 수행하였는지 여부’이므로, 이 사건 발언은 공익 관련성이 크다고 볼 수 있다. 당시 구체적인 정황의 뒷받침이 없었는데도 마약과 보톡스를 비롯한 다양한 의혹이 이 사건 발언 이전에 이미 세간에 널리 퍼져 있었는데, 피고인의 발언으로 새로운 의혹이 제기되었다고 보기 어렵다. 또한 피고인이 당시 피해자의 7시간 동안의 행적을 알 수 있는 특별한 지위에 있지 않았으므로, 이 사건 발언을 듣는 사람들이 피고인의 발언을 사실로 받아들이지 않았을 것이라고 볼 수도 있다. 따라서 피고인의 발언이 피해자의 사회적 평가를 저해하는 정도가 크다고 평가하기도 어렵다.
피고인은 압수·수색에 대한 비판 기자회견을 기회로 삼아 지속적으로 제기하던 문제를 다시 한 번 강조해서 말한 것이고, 의혹 제기를 가장하여 피해자가 마약이나 보톡스를 했다는 사실을 드러내고자 기자회견이나 이 사건 발언을 하였다고 보기 어렵다.
‘마약과 보톡스’라는 표현은 그 용어만을 보면 피해자 개인에 대한 악의적이고 공격적인 표현이라고 볼 수 있다. 그러나 위에서 본 구체적인 발언의 경위, 취지와 맥락에 비추어 보면, 이는 ‘이 정도로 좋지 않은 의혹까지 나올 정도이니 당시의 행적에 대해서 제대로 밝혀 달라.’는 의견을 강조하고자 세간에 널리 퍼진 의혹을 거론하며 사용한 것으로서 현저히 상당성을 잃은 공격이라고 단정할 결정적 요소라고 보기 어렵다.
7. 명예훼손죄(형법 제307조)에서의 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’
(대법원 2021.8.26.선고 2021도6416 판결)
가. 사 안
피고인은 A 주식회사의 징계 업무 담당 직원으로서 피해자에 대한 징계절차 회부 사실이 기재된 문서를 근무현장 방재실, 기계실, 관리사무실의 각 게시판에 게시함으로써 공연히 피해자의 명예를 훼손하였다는 공소사실로 기소되었다.
원심은 ① 징계에 회부되었다는 사실은 그 자체로 사생활에 관한 사항이 아니고 A 주식회사(이하 ‘이 사건 회사’)의 공적인 절차에 해당하는 것이며, 공적 관심의 대상이라고 봄이 상당하고, 게다가 피고인은 이 사건 회사에서 징계회부 절차를 담당한 직원으로서 자신의 직무를 수행한 것이었다는 점, ② 통상 명예훼손이 문제 되는 특정인의 사회적 가치나 평가를 저하시키는 사실은 그 특정인의 성적 지향, 병력 등 존재의 일부에 관한 사항이거나, 그 특정인이 행한 구체적인 행위에 관한 사실인 경우가 많고, 그 특정인이 행한 구체적인 행위에 관하여 사회 내 공적인 절차를 통해 사실을 확정하고 그에 대한 불이익한 처분이 내려지는 경우가 있는데, 이 사건은 그러한 ‘공적인 절차’ 중 하나인 징계절차에 관한 것이며, 특정인이 이러한 절차의 대상자가 되었다는 사실(징계절차에 회부되었다는 사실) 자체로도 그 특정인에 대한 사회적 가치 등을 저하시킬 수 있으나, 명예훼손의 측면에서 볼 때 이처럼 절차에 관한 사항은 그 절차의 사유가 되는 특정인의 구체적인 행위에 관한 사실보다 더 큰 중요성을 갖는다고 보기 어렵고, 그로 인한 법익 침해의 정도 역시 크다고 보기 어려운 점, ③ 피고인이 이 사건 문서를 개별통지가 아닌 사내 게시판에 게시하도록 한 것에 특별한 근거가 없고 절차상 적절하지 않은 측면이 있는 것은 사실이나 그러한 사정만으로 징계절차 회부 사실의 공적인 성격이 바뀌는 것은 아니라는 점 등을 종합하면, 이 사건 문서의 내용은 이 사건 회사 내부의 원활하고 능률적인 운영의 도모라는 공공의 이익에 관한 것이라고 볼 수 있어 위법성이 조각되는 경우에 해당한다는 이유를 들어 이 사건 공소사실에 대하여 유죄로 판단한 제1심 판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 대법원은 원심이 명예훼손죄에서의 ‘공공의 이익’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다며 파기환송하였다.
나. 판결요지
(1) 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 형법 제310조에 따라 처벌할 수 없다. 여기서 ‘오로지 공공의 이익에 관한 때’라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 한다. 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가·사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함한다. 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것인지 여부는 당해 적시 사실의 내용과 성질, 당해 사실의 공표가 이루어진 상대방의 범위, 그 표현의 방법 등 그 표현 자체에 관한 제반 사정을 감안함과 동시에 그 표현에 의하여 훼손되거나 훼손될 수 있는 명예의 침해 정도 등을 비교·고려하여 결정하여야 하며, 행위자의 주요한 동기 내지 목적이 공공의 이익을 위한 것이라면 부수적으로 다른 사익적 목적이나 동기가 내포되어 있더라도 형법 제310조의 적용을 배제할 수 없다.
(2) 이 사건 문서에 적시된 내용이 피해자의 사생활에 관한 것이 아니고 피해자가 이 사건 회사에서 근무 중 저지른 비위행위에 관하여 징계절차가 개시되었다는 것이어서 공적인 측면이 있음은 부인할 수 없다. 그러나 공적인 측면이 있다고 하여 징계절차에 회부된 단계부터 그 과정 전체가 낱낱이 공개되어도 좋다고 말할 수는 없다. 징계혐의 사실은 징계절차를 거친 다음 일응 확정되는 것이므로 징계절차에 회부되었을 뿐인 단계에서 그 사실을 공개함으로써 피해자의 명예를 훼손하는 경우, 이를 사회적으로 상당한 행위라고 보기는 어렵기 때문이다. 이 사건 회사의 운영매뉴얼에 징계회부의 경우 징계혐의자에게만 공문을 보내도록 되어 있고, 이 사건 문서 자체에서 경유자를 구체적으로 기재하지 아니하고 수신자를 피징계자로 한정시켰으며 수신자에게만 위 문서를 발송한 것도 징계회부 사실 자체는 공지할 만한 일이 아니라는 것을 반영하고 있다고 볼 수 있다.
나아가 이 사건 문서에는 피해자가 징계절차에 회부된 사실뿐만 아니라 징계사유로 근무성적 또는 근무태도가 불성실하고, 회사의 명예 또는 신용을 손상하였으며, 상급자의 업무상 지휘명령에 정당한 이유 없이 불복하였고, 상급자의 업무와 관련된 훈계에 대하여 불량한 태도를 보였다는 등 개략적인 징계사유가 기재되어 있으므로, 단순히 ‘절차에 관한 사항’이 공개된 것이라고 하기는 어렵다.
피고인은 이 사건 회사에서 징계 업무를 담당한 직원이므로 그 업무의 특성을 감안하여 업무상 절차나 징계절차를 숙지하고 적법하게 업무를 처리할 의무를 부담한다. 이 사건 문서는 피해자에게 징계절차 회부 사실을 통지하기 위하여 내용증명 형태의 등기우편으로 근무현장에 발송되었다. 그런데 피고인은 위 발송 후 곧바로 근무현장의 관리소장으로 하여금 피해자 앞으로 발송된 이 사건 문서를 피해자 대신 수령하여 개봉한 후 그 문서를 게시판에 게시하도록 하였다. 피해자 본인이 징계절차 회부 사실을 통지받기 전에 근무현장의 게시판에 그 사실을 게시하여 공지할 만한 긴급한 필요성을 찾아보기 어려울 뿐만 아니라 피해자 대신 이 사건 문서를 수령한 근무현장의 관리소장이 피해자에게 이를 전달하지 아니한 채 임의로 개봉하여 게시판에 게시하는 것은 그 과정에 있어서도 중대한 흠이 있다.
피해자에 대한 징계 의결이 있기 전에 단지 징계절차에 회부되었다는 사실만으로는 피해자에게 일응 징계사유가 있다고 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 그와 같은 사실이 공개되는 경우 피해자가 입게 되는 피해의 정도는 가볍지 않다. 피해자에 대한 징계절차 회부 사실이 공지됨으로써 원심이 밝힌 것과 같이 ‘이 사건 회사 내부의 원활하고 능률적인 운영의 도모’라는 공익이 달성될 수 있을지도 의문이다. 설령 그와 같은 공공의 이익이 있다고 하더라도 징계 의결이 이루어진 후에 그와 같은 사실을 공지하더라도 공익은 충분히 달성될 수 있다고 보인다. 이 사건 회사 운영매뉴얼에서 조직 내 공공성을 해칠 수 있다고 판단되는 사항일 경우 공공의 이익을 위하여 징계결정이 이루어진 이후 그와 같은 내용을 공지할 수 있도록 근거를 마련해 두고 있는 것도 그와 같은 점을 반영한 결과로 보인다.
한편, 이 사건 문서는 근무현장 방재실, 기계실, 관리사무실의 각 게시판에 게시되었는데, 그곳은 이 사건 회사의 구성원 외에 협력업체의 직원들을 비롯한 외부인들의 왕래가 빈번하게 있는 장소이다. ‘이 사건 회사 내부’의 공익을 위해서라고 보기에는 그 공개방식이나 게시 장소가 적절하였다고 보기 어렵다.
8. 혼외 성관계 목적으로 다른 배우자가 부재중인 주거에 출입한 경우(형법 제319조)
(대법원 2021.9.9.선고 2020도12630 전원합의체 판결)
가. 사 안
피해자의 처와 교제하고 있던 피고인이 피해자와 피해자의 처가 공동으로 거주하는 이 사건 아파트에 이르러 피해자의 처가 열어 준 현관 출입문을 통해 피해자의 주거에 3회에 걸쳐 침입하였다는 공소사실로 기소되었다.
원심은, 피고인이 피해자의 일시 부재중에 피해자의 처와 간통(간통죄가 2016.1.6. 법률 제13719호로 개정된 형법에 의하여 폐지되었으므로 이하에서는 ‘혼외 성관계’라는 표현을 사용한다)할 목적으로 피해자와 피해자의 처가 공동으로 생활하는 주거에 들어간 사실을 인정한 다음, 피고인이 위 주거에 들어갈 당시 피해자의 처로부터 승낙을 받았기 때문에 피고인이 위 주거의 사실상 평온상태를 해할 수 있는 행위태양으로 들어간 것이 아니어서 주거에 침입한 것으로 볼 수 없고, 설령 피고인의 주거 출입이 부재중인 다른 거주자인 피해자의 추정적 의사에 반하는 것이 명백하더라도 그것이 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄의 성립 여부에 영향을 미치지 않는다는 이유로, 유죄로 인정한 제1심 판결을 직권으로 파기하고 무죄로 판단하였다.
이에 검사는 대법원이 종전에 남편의 일시 부재중에 혼외 성관계를 가질 목적으로 그 처의 승낙을 받아 주거에 들어간 사안에서 주거침입죄의 성립을 인정하였는데도 원심이 대법원 판결과 배치되는 판단을 하였다는 상고이유로 상고하였다.16) 대법원은 무죄를 선고한 원심의 판단이 정당하다고 상고를 기각하였다.
이 사건의 쟁점은 가족 등 여러 사람이 함께 거주하는 주거(이하 ‘공동주거’)에 있어 그 주거에서 거주하는 사람 이외의 자(이하 ‘외부인’)가 공동으로 거주하는 사람(이하 ‘공동거주자’) 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어갔으나 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정되는 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부이다.
나. 판결요지
[다수의견 : 대법관 9인]
외부인이 공동거주자의 일부가 부재중에 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 공동주거에 들어간 경우라면 그것이 부재중인 다른 거주자의 추정적 의사에 반하는 경우에도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
(1) 주거침입죄의 보호법익은 사적 생활관계에 있어서 사실상 누리고 있는 주거의 평온, 즉 ‘사실상 주거의 평온’으로서, 주거를 점유할 법적 권한이 없더라도 사실상의 권한이 있는 거주자가 주거에서 누리는 사실적 지배·관리관계가 평온하게 유지되는 상태를 말한다. 외부인이 무단으로 주거에 출입하게 되면 이러한 사실상 주거의 평온이 깨어지는 것이다. 이러한 보호법익은 주거를 점유하는 사실상태를 바탕으로 발생하는 것으로서 사실적 성질을 가진다.
한편 공동주거의 경우에는 여러 사람이 하나의 생활공간에서 거주하는 성질에 비추어 공동거주자 각자는 다른 거주자와의 관계로 인하여 주거에서 누리는 사실상 주거의 평온이라는 법익이 일정 부분 제약될 수밖에 없고, 공동거주자는 공동주거관계를 형성하면서 이러한 사정을 서로 용인하였다고 보아야 한다.
부재중인 일부 공동거주자에 대하여 주거침입죄가 성립하는지를 판단할 때에도 이러한 주거침입죄의 보호법익의 내용과 성질, 공동주거관계의 특성을 고려하여야 한다. 공동거주자 개개인은 각자 사실상 주거의 평온을 누릴 수 있으므로 어느 거주자가 부재중이라고 하더라도 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 들어가거나 그 거주자가 독자적으로 사용하는 공간에 들어간 경우에는 그 거주자의 사실상 주거의 평온을 침해하는 결과를 가져올 수 있다. 그러나 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔다면, 설령 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다고 하더라도 주거침입죄의 보호법익인 사실상 주거의 평온을 깨트렸다고 볼 수는 없다. 만일 외부인의 출입에 대하여 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자의 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 들어갔음에도 불구하고 그것이 부재중인 다른 거주자의 의사에 반하는 것으로 추정된다는 사정만으로 주거침입죄의 성립을 인정하게 되면, 주거침입죄를 의사의 자유를 침해하는 범죄의 일종으로 보는 것이 되어 주거침입죄가 보호하고자 하는 법익의 범위를 넘어서게 되고, ‘평온의 침해’ 내용이 주관화·관념화되며, 출입 당시 현실적으로 존재하지 않는, 부재중인 거주자의 추정적 의사에 따라 주거침입죄의 성립 여부가 좌우되어 범죄 성립 여부가 명확하지 않고 가벌성의 범위가 지나치게 넓어지게 되어 부당한 결과를 가져오게 된다.
(2) 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 한다. 따라서 침입이란 ‘거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것’을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하는 것이겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 거주자의 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수는 없다.
외부인이 공동거주자 중 주거 내에 현재하는 거주자로부터 현실적인 승낙을 받아 통상적인 출입방법에 따라 주거에 들어간 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 사실상의 평온상태를 해치는 행위태양으로 주거에 들어간 것이라고 볼 수 없으므로 주거침입죄에서 규정하고 있는 침입행위에 해당하지 않는다.
[대법관 1인의 별개의견]
(1) 주거침입죄의 보호법익은 주거권이다. 주거침입죄가 주거의 평온을 보호하기 위한 것이라고 해서 그 보호법익을 주거권으로 파악하는 데 장애가 되지 않는다. 주거침입죄의 보호법익에 관하여 대법원판결에서 ‘사실상 주거의 평온’이라는 표현을 사용한 사안들은 그 보호법익을 주거권으로 보더라도 사안의 해결에 영향이 없다.
(2) 주거침입죄에서 말하는 침입은 이른바 의사침해설에 따라 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 본 판례가 타당하다.
(3) 동등한 권한이 있는 공동주거권자 중 한 사람의 승낙을 받고 주거에 들어간 경우에는 어느 한쪽의 의사나 권리를 우선시할 수 없어 원칙적으로 주거침입죄가 성립하지 않는다. 다른 공동주거권자의 의사에 반한다고 해서 형법 제319조 제1항이 정한 침입에 해당하는 것으로 보아 주거침입죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의가 정한 명확성의 원칙이나 형법의 보충성 원칙에 반할 수 있다. 평온한 방법으로 주거에 들어갔는지 여부가 주거침입죄의 성립 여부를 판단하는 기준이라고 볼 근거도 없다.
(4) 부부인 공동주거권자 중 남편의 부재중에 아내의 승낙을 받아 혼외 성관계를 가질 목적으로 주거에 들어갔다고 해서 주거침입죄로 처벌할 수 없다. 주거침입죄는 목적범이 아닌 데다가 현재 혼외 성관계는 형사처벌의 대상이 아니기 때문에 이러한 목적의 유무에 따라 주거침입죄의 성립이 좌우된다고 볼 수 없다.
[대법관 1인의 별개의견]
외부인이 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받아 공동주거에 출입한 경우에는 그것이 다른 거주자의 의사에 반하더라도 특별한 사정이 없는 한 주거침입죄가 성립하지 않는다. 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따른 외부인의 공동주거 출입행위 그 자체는 외부인의 출입을 승낙한 공동거주자의 통상적인 공동주거의 이용행위 내지 이에 수반되는 행위에 해당한다고 할 것이고, 다른 거주자는 외부인의 출입이 그의 의사에 반하더라도 여러 사람이 함께 거주함으로써 사생활이 제약될 수밖에 없는 공동주거의 특성에 비추어 공동거주자 중 한 사람의 승낙을 받은 외부인의 출입을 용인하여야 하기 때문이다. 즉, 공동거주자 중 한 사람이 다른 거주자의 의사에 반하여 공동주거에 출입하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는 것과 마찬가지로, 공동거주자 중 한 사람의 승낙에 따라 공동주거에 출입한 외부인이 다른 거주자의 의사에 반하여 공동주거에 출입하더라도 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다.
[대법관 2인의 반대의견]
공동거주자 중 한 사람의 부재중에 주거 내에 현재하는 다른 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어간 경우 주거침입죄가 성립하는지 여부는 부재중인 거주자가 만일 그 자리에 있었다면 피고인의 출입을 거부하였을 것임이 명백한지 여부에 따라야 한다. 즉, 부재중인 거주자가 그 자리에 있었다면 피고인의 출입을 거부하였을 것임이 명백한 경우에는 주거침입죄가 성립하고, 그렇지 않을 경우에는 주거침입죄가 성립하지 않는다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
(1) 주거침입죄는 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 경우에 성립한다. 주거침입죄는 사람의 주거에 침입한 경우, 즉 거주자 외의 사람이 거주자의 승낙 없이 무단으로 주거에 출입하는 경우에 성립하는 것이다. 거주자는 주거에 대한 출입이 자신의 의사대로 통제되고 지배·관리되어야 주거 내에서 평온을 누릴 수 있다. 이러한 점에서 주거침입죄의 보호법익인 ‘사실상 주거의 평온’은 ‘법익의 귀속주체인 거주자의 주거에 대한 지배·관리, 즉 주거에 대한 출입의 통제가 자유롭게 유지되는 상태’를 말한다고 할 것이다. 이러한 주거에 대한 지배·관리 내지 출입통제의 방식은 거주자의 의사 및 의사 표명을 통하여 이루어지게 된다. 따라서 주거침입죄에 있어 침입은 ‘거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것’이라고 해석하여야 한다.
(2) 부재중인 거주자의 경우에도 그의 ‘사실상 주거의 평온’이라는 법익은 보호되므로 그의 법익이 침해된 경우에는 주거침입죄가 성립한다.
(3) 공동주거에 있어서도 외부인의 출입이 공동거주자 중 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에는 그 거주자에 대한 관계에서 사실상 주거의 평온이 깨어졌다고 보아 주거침입죄의 성립을 인정하는 것이 주거침입죄의 법적 성질과 보호법익의 실체에 부합하는 해석이다.
(4) 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에 해당하는지에 대한 판단은 우리 사회에서 건전한 상식을 가지고 있는 일반 국민의 의사를 기준으로 객관적으로 하고 그에 관한 증명책임은 검사가 부담하므로, 외부인의 출입이 부재중인 거주자의 의사에 반하는 것이 명백한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 보더라도 처벌 범위가 확장되는 것이 아니다.
각주)-----------------
10) 대법원 2018.10.30.선고 2014다61654 전원합의체 판결.
11) 대법원 2011.9.2.선고 2010도17237 판결.
12) 대법원 2008.11.27.선고 2007도5312 판결.
13) 대법원 2018.10.30.선고 2014다61654 전원합의체 판결.
14) 대법원 2011.9.2.선고 2010도17237 판결; 대법원 2006.10.13.선고 2005도3112 판결 등.
15) 대법원 2013.6.28.선고 2011다40397 판결 등.
16) 대법원 1984.6.26.선고 83도685 판결, 「형법상 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니고, 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온을 누릴 권리가 있다 할 것이나 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접·간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온, 즉 주거의 지배·관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다. 동거자 중 1인이 부재중인 경우라도 주거의 지배·관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 위 법리에는 영향이 없다고 볼 것이다. 따라서 남편이 일시 부재중 혼외 성관계를 가질 목적으로 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배·관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고, 사회통념상 혼외 성관계를 가질 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보이므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어졌다 할 것이어서 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다.」
■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원
한국외국어대학교 법학전문대학원 교수