[이창현 교수의 형사교실] 압수와 수색의 절차
이창현 한국외대 법학전문대학원 교수
1. 영장의 청구와 발부
가. 영장의 청구
(1) 청구권자
압수 수색영장은 구속영장과 마찬가지로 검사가 청구하므로 청구권자는 검사이다. 수사기관이 압수 수색을 하기 위해서는 검사가 지방법원 판사에게 청구하여 압수 수색영장을 발부받고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원 판사로부터 압수 수색영장을 발부받아야 한다(형사소송법 제215조).
(2) 청구의 방식
압수 수색영장의 청구는 서면으로 하여야 하고(형사소송규칙 제93조 제1항), 이에 따라 압수 수색영장청구서에는 ① 피의자의 성명(분명하지 아니한 때에는 인상, 체격, 그 밖에 피의자를 특정할 수 있는 사항), 주민등록번호 등, 직업, 주거, ② 피의자에게 변호인이 있는 때에는 그 성명, ③ 죄명 및 범죄사실의 요지, ④ 7일을 넘는 유효기간을 필요로 하는 때에는 그 취지 및 사유, ⑤ 여러 통의 영장을 청구하는 때에는 그 취지 및 사유, ⑥ 압수할 물건, 수색할 장소, 신체나 물건, ⑦ 압수 수색할 사유, ⑧ 일출 전 또는 일몰 후에 압수 수색을 할 필요가 있는 때에는 그 취지 및 사유를 기재하여야 하고, ⑨ 통신비밀보호법 제2조 제3호에 따른 전기통신을 압수 수색하고자 할 경우에는 위의 사항 이외에 그 작성기간까지 기재하여야 한다(규칙 제107조 제1항, 제95조 제1항). 또한 범죄사실의 요지, 압수 수색의 장소 및 대상을 따로 기재한 서면 1통을 첨부하여야 한다(규칙 제93조 제3항).
검사는 압수 수색영장을 청구할 때에 피의자에게 범죄의 혐의가 있다고 인정되는 자료와 압수, 수색의 필요 및 해당 사건과의 관련성을 인정할 수 있는 자료를 제출하여야 하며(규칙 제108조 제1항), 피의자 아닌 자의 신체, 물건, 주거 기타 장소의 수색을 위한 영장의 청구를 할 때에는 압수하여야 할 물건이 있다고 인정될 만한 자료를 제출하여야 한다(동조 제2항).
나. 영장의 발부
(1) 영장의 발부결정
수소법원이 피고사건과 관련하여 행하는 압수 수색의 경우에 공판정에서의 압수 수색에는 영장을 요하지 않으나 공판정 외에서의 압수 수색에는 영장을 발부하여야 한다(법 제113조). 다만 임의제출물이나 유류물의 압수를 할 때에는 영장이 필요없다(법 제108조). 공판정에서 압수 수색을 하는 때에는 이를 공판조서에 기재하여야 하며(법 제51조 제2항 제10호), 그 압수조서에는 품종, 외형상의 특징과 수량을 기재하여야 한다(법 제49조 제3항).
수사기관이 피의사건과 관련하여 압수 수색을 행하려고 하면 검사의 청구에 의하여 지방법원 판사가 영장을 발부하여야 한다(법 제215조).1)
구속영장의 경우와 같이 수소법원이 피고사건과 관련하여 발부하는 압수 수색영장은 명령장으로서의 성질을 가지고 있고, 수사기관이 피의사건과 관련하여 발부받은 압수 수색영장은 허가장으로서의 성질을 가지고 있다고 할 것이다(임동규 223면 및 대법원 1999.12.1.자 99모161 결정).
또한 구속영장의 경우와 같이 압수 수색영장을 발부한 결정이나 기각한 결정은 ‘법원의 결정’이나 ‘재판장 또는 수명법관의 구금 등에 대한 재판’에 해당되지 않으므로 항고(법 제402조, 제403조) 또는 준항고(법 제416조)로 불복할 수 없다고 보아야 한다.2)
(2) 영장의 기재사항과 압수 수색대상의 특정
압수 수색영장에는 피고인 또는 피의자의 성명, 죄명, 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건, 발부연월일, 유효기간과 그 기간을 경과하면 집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 한다는 취지, 압수 수색의 사유, 압수 수색할 물건이 전기통신에 관한 것인 경우에는 작성기간을 기재하고, 피고인에 대한 영장의 경우에는 재판장 또는 수명법관이, 피의자에 대한 영장의 경우에는 지방법원 판사가 서명날인하여야 한다(법 제114조 제1항, 제219조, 규칙 제58조). 피고인 또는 피의자의 성명이 분명하지 아니한 때에는 인상, 체격 기타 피고인 또는 피의자를 특정할 수 있는 사항으로 표시할 수 있다(법 제114조 제2항, 제75조 제2항, 제219조).
영장주의 원칙상 압수 수색의 대상을 특정하지 않고 포괄적 강제처분을 허용하는 일반영장(general warrant)은 금지되고 있으므로(이은모 325면; 이재상/조균석 319면) 위와 같이 압수 수색영장에 ‘압수할 물건’은 구체적으로 특정되어야 하고 이를 위하여 기재하는 문언은 엄격하게 해석하여야 하며,3) ‘수색할 장소’도 압수 수색영장을 집행할 때에 다른 장소와 합리적으로 구별될 수 있도록 구체적으로 특정되어야 한다.4)
(3) 영장의 유효기간과 중복집행 여부
압수 수색영장의 유효기간은 영장발부일로부터 7일로 하고, 다만 수소법원 또는 지방법원 판사가 상당하다고 인정하는 때에는 7일을 넘는 유효기간을 정할 수 있다(규칙 제178조). 영장에 기재된 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기(終期)를 의미하므로 만일 수사기관이 압수 수색을 실시하여 그 집행을 종료하였다면 영장의 유효기간이 남아있다고 하더라도 그 영장의 효력은 상실된다. 따라서 수사기관이 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수 · 수색할 필요가 있는 경우라면 지방법원 판사로부터 새로운 압수 · 수색영장을 발부받아야 한다.5)
또한 별건구속과 같이 별건 압수 수색은 허용되지 않지만(이은모 327면; 이재상/조균석 319면) 범죄사실이 다른 경우에는 동일한 물건에 대한 재압수가 가능하며, 압수물에 대한 몰수의 선고가 없어 압수가 해제된 것으로 간주된 물건에 대하여도 재압수가 가능하다.6)
2. 영장의 집행
가. 집행기관
압수 수색영장이 발부되면 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행한다. 다만 수소법원이 피고사건과 관련하여 행하는 압수 수색에 있어서는 필요한 경우에 재판장이 법원사무관 등에게 그 집행을 명할 수 있다(법 제115조 제1항, 제219조). 검사는 관할구역 외에서 집행을 지휘할 수 있고 당해 관할구역의 검사에게 집행지휘를 촉탁할 수 있으며, 사법경찰관리도 관할구역 외에서 집행을 할 수 있고 당해 관할구역의 사법경찰관리에게 집행을 촉탁할 수 있다(법 제115조 제2항, 제83조). 법원사무관 등은 압수 수색영장의 집행에 관하여 필요한 때에는 사법경찰관리에게 보조를 구할 수 있다(법 제117조).
나. 집행절차
(1) 영장의 사전제시
압수 수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 한다(법 제118조, 제219조). 반드시 사전에 제시하여야 하므로 체포영장이나 구속영장의 집행과 같이 영장을 소지하지 아니하고 급속을 요하는 경우에 하는 긴급집행은 인정되지 않는다. 현장에서 압수 수색을 당하는 사람이 여러 명일 경우에는 그 사람들 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하는 것이 원칙이고, 수사기관이 압수 수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제시하였다고 하더라도 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 경우에는 그 사람에게 별도로 영장을 제시하여야 한다.7)
다만 이러한 영장의 사전제시는 영장제시가 현실적으로 가능한 상황을 전제로 한다고 보아야 하므로 ① 피처분자가 현장에 없거나 ② 현장에서 그를 발견할 수 없는 경우 등 영장제시가 현실적으로 불가능한 경우에는 영장을 제시하지 아니한 채 압수 · 수색을 하더라도 위법하다고 볼 수 없다.8)
(2) 집행을 위해 필요한 처분
압수 수색영장의 집행에 있어서는 건정(자물쇠)을 열거나 개봉 기타 필요한 처분을 할 수 있고, 압수물에 대하여도 같은 처분을 할 수 있다(법 제120조, 제219조). 위와 같이 건정을 열거나 물건을 개봉하는 것은 집행을 위해 필요한 처분의 예시라고 할 것이므로 예를 들어 정보저장매체에 대한 압수의 경우에 정보저장매체 원본에 저장된 전자기록을 문서로 출력하거나 파일을 복사하는 것도 이에 해당된다고 할 것이다.9)
압수 수색영장의 집행 중에는 타인의 출입을 금지할 수 있고, 이를 위배한 자에게는 퇴거하게 하거나 집행종료시까지 간수자(看守者)를 붙일 수 있고(법 제119조, 제219조), 압수 수색영장의 집행을 중지(中止)한 경우에 필요한 때에는 집행이 종료될 때까지 그 장소를 폐쇄하거나 간수자를 둘 수 있다(법 제127조, 제219조).
압수 수색영장의 집행에 있어서는 타인의 비밀을 보지(保持)하여야 하며, 처분받은 자의 명예를 해하지 아니하도록 주의하여야 한다(법 제116조, 제219조).
(3) 당사자의 참여
검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 압수 수색영장의 집행에 참여할 수 있다(법 제121조, 제219조). 이는 압수 수색절차의 공정성을 확보하고 집행을 받는 자의 이익을 보호하기 위한 규정이다(이은모 328면; 이재상/조균석 321면; 임동규 224면). 이러한 참여를 보장하기 위하여 압수 수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 참여권자에게 통지하여야 한다. 다만, 참여권자가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외로 한다(법 제122조, 제219조). 여기서 ‘급속을 요하는 때’라고 함은 압수 · 수색영장 집행사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어서 압수 · 수색의 실효를 거두기 어려울 경우를 말한다.10)
(4) 책임자의 참여와 여자에 대한 신체수색
공무소, 군사용의 항공기 또는 선차내에서 압수 수색영장을 집행함에는 그 책임자에게 참여할 것을 통지하여야 한다. 이 이외의 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차내에서 압수 수색영장을 집행함에는 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 자를 참여하게 하여야 한다(법 제123조, 제219조).
여자의 신체에 대하여 수색할 때에는 성년의 여자를 참여하게 하여야 한다(법 제124조, 제219조). 신체수색을 당하는 여자가 성년의 여자를 참여시킬 필요가 없다는 의사를 표시한 경우에도 참여시켜야 한다고 보아야 할 것이다(이은모 329면; 임동규 224면).
(5) 야간집행의 제한
일출(日出) 전, 일몰(日沒) 후에는 압수 수색영장에 야간집행을 할 수 있는 기재가 없으면 그 영장을 집행하기 위하여 타인의 주거, 간수자 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차내에 들어가지 못한다(법 제125조, 제219조). 이는 야간의 사생활의 평온을 특별히 보호하기 위한 규정이다(이은모 329면; 이재상/조균석 321면). 다만, ① 도박 기타 풍속을 해하는 행위에 상용된다고 인정하는 장소, ② 여관, 음식점 기타 야간에 공중이 출입할 수 있는 장소로서 공개된 시간 내에는 일출 전이나 일몰 후의 제한을 받지 않고 압수 수색영장을 집행할 수 있다(법 제126조, 제219조).
(6) 다른 범죄혐의와 관련된 증거를 발견한 경우
압수 수색영장을 집행하는 과정에서 당해 영장의 범죄혐의와 다른 별도의 범죄혐의와 관련된 증거를 발견하게 되는 경우가 생길 수 있다. 이때에는 법원에서 별도의 범죄혐의에 대한 압수 · 수색영장을 발부받아야 하고, 만일 별도의 압수 · 수색영장을 발부받지 않는다면 위법수집증거로서 원칙적으로 증거능력을 인정할 수 없게 된다.11)
다. 집행 후의 절차
(1) 압수조서와 압수목록의 작성
증거물 또는 몰수할 물건을 압수하였을 때에는 압수조서와 압수목록을 작성하여야 한다(법 제49조 제1항, 수사규정 제44조 제1항). 압수조서(押收調書)에는 품종, 외형상의 특징과 수량뿐만 아니라 압수경위를, 압수목록(押收目錄)에는 물건의 특징을 각각 구체적으로 기재하여야 한다(법 제49조 제3항, 수사규정 제44조 제2항). 계속해서 압수조서에는 조사 또는 처분의 연월일시와 장소를 기재하고 그 조사 또는 처분을 행한 자와 참여한 법원사무관 또는 사법경찰관리 등이 기명날인 또는 서명하여야 하고(법 제50조), 압수목록도 공무원이 작성하는 서류이므로 작성 연월일과 소속 공무소를 기재하고 기명날인 또는 서명하여야 한다(법 제57조 제1항).
위와 같이 압수조서와 압수목록을 작성할 때에 피의자신문조서, 진술조서, 검증조서 또는 실황조사서에 압수의 취지를 적어 압수조서에 갈음할 수도 있다(수사규정 제44조 제3항).
(2) 수색증명서와 압수목록의 교부
수색한 경우에 증거물 또는 몰취(沒取)할 물건이 없는 때에는 그 취지의 증명서를 교부하여야 한다(법 제128조, 제219조).
그리고 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자, 보관자 기타 이에 준할 자에게 교부하여야 한다(법 제129조, 제219조). 압수목록은 ① 피압수자 등이 압수물에 대한 환부, 가환부신청을 하거나 ② 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다.12)
* 핵심사항 : 압수수색영장청구서, 일반영장, 영장의 유효기간, 영장의 사전제시, 당사자의 참여, 야간집행의 제한, 다른 범죄혐의와 관련된 증거의 발견, 압수조서, 압수목록.
각주)-----------------
1) 대법원 2011.4.28.선고 2009도10412 판결,「형사소송법은 제215조에서 검사가 압수·수색영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의·당사자주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수·수색을 할 수 없다고 보아야 한다.」
2) 이은모 325면; 이재상/조균석 319면 및 대법원 1997.9.29.자 97모66 결정,「형사소송법 제416조는 재판장 또는 수명법관이 한 재판에 대한 준항고에 관하여 규정하고 있는바, 여기에서 말하는 ‘재판장 또는 수명법관’이라 함은 수소법원의 구성원으로서의 재판장 또는 수명법관만을 가리키는 것이어서, 수사기관의 청구에 의하여 압수영장 등을 발부하는 독립된 재판기관인 지방법원 판사가 이에 해당된다고 볼 수 없으므로, 지방법원 판사가 한 압수영장발부의 재판에 대하여는 위 조항에서 정한 준항고로 불복할 수 없고, 나아가 같은 법 제402조, 제403조에서 규정하는 항고는 법원이 한 결정을 그 대상으로 하는 것이므로 법원의 결정이 아닌 지방법원 판사가 한 압수영장발부의 재판에 대하여 그와 같은 항고의 방법으로도 불복할 수 없다.」
3) 대법원 2009.3.12.선고 2008도763 판결,「헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압수·수색영장을 발부하면서 ‘압수할 물건’을 특정하기 위하여 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추해석하는 것은 허용될 수 없다. 같은 취지에서, 이 사건 압수·수색영장에서 압수할 물건을 ‘압수장소에 보관중인 물건’이라고 기재하고 있는 것을 ‘압수장소에 현존하는 물건’으로 해석할 수 없다고 한 원심의 판단은 옳다.」
4) 만일 수색장소가 회사, 법인, 단체, 공공기관의 사무실인 경우에는 범죄혐의사실과 관련된 장소로 제한하여 수색장소를 특정할 필요가 있으며, 예를 들어 직원 개인의 범죄인 경우에는 그 직원이 사용하는 사무실 및 집기 이외의 부분에 대해서는 특별한 사정이 없는 한 수색을 허용하여서는 안 될 것이다(법원실무제요 형사[I] 352면).
5) 대법원 1999.12.1.자 99모161 결정,「형사소송법 제215조에 의한 압수·수색영장은 수사기관의 압수·수색에 대한 허가장으로서 거기에 기재되는 유효기간은 집행에 착수할 수 있는 종기를 의미하는 것일 뿐이므로, 수사기관이 압수·수색영장을 제시하고 집행에 착수하여 압수·수색을 실시하고 그 집행을 종료하였다면 이미 그 영장은 목적을 달성하여 효력이 상실되는 것이고, 동일한 장소 또는 목적물에 대하여 다시 압수·수색할 필요가 있는 경우라면 그 필요성을 소명하여 법원으로부터 새로운 압수·수색영장을 발부 받아야 하는 것이지, 앞서 발부받은 압수·수색영장의 유효기간이 남아있다고 하여 이를 제시하고 다시 압수·수색을 할 수는 없다.」
6) 대법원 1997.1.9.자 96모34 결정,「범인으로부터 압수한 물품에 대하여 몰수의 선고가 없어 그 압수가 해제된 것으로 간주된다고 하더라도 ① 공범자에 대한 범죄수사를 위하여 여전히 그 물품의 압수가 필요하다거나 ② 공범자에 대한 재판에서 그 물품이 몰수될 가능성이 있다면 검사는 그 압수해제된 물품을 다시 압수할 수도 있다고 할 것이다.」
7) 대법원 2009.3.12.선고 2008도763 판결,「수사기관이 이 사건 압수·수색에 착수하면서 이 사건 사무실에 있던 제주도지사 비서실장 A에게 압수·수색영장을 제시하였다고 하더라도 그 뒤 그 사무실로 이 사건 압수물을 들고 온 제주도지사 비서관 B로부터 이를 압수하면서 따로 압수·수색영장을 제시하지 않은 이상, 위 압수절차는 형사소송법이 정한 바에 따르지 않은 것이라고 본 원심의 판단은 정당하다.」
8) 대법원 2015.1.22.선고 2014도10978 전원합의체 판결, <{내란음모·국가보안법위반(찬양·고무등)·내란선동 사건에서} 원심이 ① 피고인 4의 주소지와 거소지에 대한 압수·수색 당시 피고인 4가 현장에 없었던 사실, ② 피고인 7과 관련한 ○○평생교육원에 대한 압수·수색 당시 ○○평생교육원 원장 공소외 3은 현장에 없었고 이사장 공소외 4도 수사관들에게 자신의 신분을 밝히지 않은 채 건물 밖에서 지켜보기만 한 사실 등을 인정하여 수사관들이 위 각 압수·수색 당시 피고인 4와 ○○평생교육원 원장 또는 이사장 등에게 영장을 제시하지 않았다고 하여 이를 위법하다고 볼 수 없다고 판단한 것을 정당하다고 수긍한 사례>.
9) 대법원 2012.11.15.선고 2011도15258 판결,「수사기관이 범죄증거를 수집할 목적으로 피의자의 동의없이 피의자의 혈액을 취득·보관하는 행위는 법원으로부터 감정처분허가장을 받아 형사소송법 제221조의4 제1항, 제173조 제1항에 의한 ‘감정에 필요한 처분’으로도 할 수 있지만, 형사소송법 제219조, 제106조 제1항에 정한 압수의 방법으로도 할 수 있고, 압수의 방법에 의하는 경우 혈액의 취득을 위하여 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하는 행위는 그 혈액의 압수를 위한 것으로서 형사소송법 제219조, 제120조 제1항에 정한 ‘압수영장의 집행에 있어 필요한 처분’에 해당한다고 할 것이다.」
10) 대법원 2012.10.11.선고 2012도7455 판결,「피의자 또는 변호인은 압수·수색영장의 집행에 참여할 수 있고(법 제219조, 제121조), 압수·수색영장을 집행함에는 원칙적으로 미리 집행의 일시와 장소를 피의자 등에게 통지하여야 하나(법 제122조 본문), ‘급속을 요하는 때’에는 위와 같은 통지를 생략할 수 있다(법 제122조 단서). 여기서 ‘급속을 요하는 때’라고 함은 압수·수색영장 집행사실을 미리 알려주면 증거물을 은닉할 염려 등이 있어 압수·수색의 실효를 거두기 어려울 경우라고 해석함이 옳고, 그와 같이 합리적인 해석이 가능하므로 형사소송법 제122조 단서가 명확성의 원칙 등에 반하여 위헌이라고 볼 수 없다.」
11) 대법원 2015.7.16.자 2011모1839 전원합의체 결정; 대법원 2014.1.16.선고 2013도7101 판결, <수사기관이 피의자 甲의 공직선거법위반 범행을 영장 범죄사실로 하여 발부받은 압수·수색영장의 집행 과정에서 乙, 丙 사이의 대화가 녹음된 녹음파일을 압수하여 乙, 丙의 공직선거법위반 혐의사실을 발견한 사안에서, 별도의 압수·수색영장을 발부받지 않고 압수한 위 녹음파일은 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 한 사례>
12) 대법원 2009.3.12.선고 2008도763 판결,「(1) 공무원인 수사기관이 작성하여 피압수자 등에게 교부해야 하는 압수물 목록에는 작성연월일이 기재되고(법 제57조 제1항) 그 내용도 사실에 부합하여야 한다. 또, 압수물 목록은 피압수자 등이 압수물에 대한 환부·가환부신청을 하거나 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟는 가장 기초적인 자료가 되므로, 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 바로 작성하여 교부해야 하는 것이 원칙이다. (2) 같은 취지에서, ① 작성월일을 누락한 채 ② 일부 사실에 부합하지 않는 내용으로 작성하여 ③ 압수·수색이 종료된 지 5개월이나 지난 뒤에 이 사건 압수물 목록을 교부한 행위는 형사소송법이 정한 바에 따른 압수물 목록 작성·교부에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하다.」
이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무),
사법시험 및 변호사시험 시험위원