제9회 법무사2차시험 해설-부등법
오영관
미래법학원 부등법 담당
자료제공: 미래법학원
【총 평】
제9회 부동산등기법 논술문제는 50점 문제와 20점 문제 공히 그 특징이 판례 및 학설대립이 있는 분야에서 출제된 것이 아닌 사실문제를 묻는 문제라는 점이 8회 시험과 다르다. 50점 문제인 소유권보존등기 신청인 적격은 보통 20점 문제로 통상 예상되던 문제가 50점 큰 문제로 출제되었고, 20점 약술 문제는 순수 절차 문제로 예규 및 선례를 논리적으로 서술하는 것이 관건이 될 것이다. 50점 문제는 공통적으로 예상되었던 문제이고, 20점 문제는 통상적으로 예상되던 문제는 아니나 본 강사가 예규 및 선례가 집적된 곳이고 최근 선례가 다수 있는 곳으로 강조하면서 예상했던 문제이다. 이하에서는 50점 문제는 본인의 2차 논술 교재를 중심으로 재구성하였고, 20점 문제는 논술 교재 문제 내용을 그대로 실었다.
【문1】소유권보존등기명의인이 될 수 있는 자에 대해서 설명하시오. (50점)
◇ 서술형식 및 주요 포인트
소유권보존등기 신청인 적격은 보통 20점 문제로 예상되던 문제가 50점 문제로 출제되었다. 다만 특이한 점은 토지소유권보존등기 신청인 적격으로 한정하고 있지 아니하므로 토지소유권보존등기 신청인 적격을 중심으로 해서 일반건물 및 구분건물의 소유권보존등기 신청인 적격상의 차이점을 동일 목차 내에서 언급해야 한다. 이 문제는 예규 및 선례 내용을 얼마나 정확히 적고있느냐가 득점의 포인트가 될 것이다.
Ⅰ. 서설에서는 소유권보존등기의 의의를 설명하고 왜 신청인 적격이 중요한지를 서술하여야 한다.
Ⅱ. 일반적인 등기신청적격의 문제에서는 소유권보존등기 신청인 적격을 법과 예규에서 구체적으로 한정하고 있으므로 일반적인 신청인 적격 문제는 법과 예규의 해석으로 족하다는 점을 언급한다.
Ⅲ. 신청인 적격자 부분은 본 문제의 핵심이므로,
1. 의의에서 토지, 건물, 구분건물의 신청인 적격을 구분해서 서술한다는 의의를 적고,
2. 대장등본에 의하여 소유자로 등록되었음을 증명하는 자 부분에서는 예규 제899호 및 2002. 1. 17. 등기 3402-260의 선례 내용을 자세히 서술해야 한다. 즉 법 제130조 및 제131조와 다른 예규상의 신청인 범위를 한정해 주고, 대장상복구등록되지 않은 자·대장상 소유자표시에 오류가 있는 자의 신청인적격을 언급하고, 최근 선례인 대장상 일본인 명의로 된 경우에 국가가 등기신청적격을 취득하는 방법을 언급해야 한다.
3. 판결에 의하여 소유권을 증명하는 자 부분에서는 토지와 건물, 구분건물의 경우에 각각 판결의 상대방이 될 수 있는 자가 다르므로 그 점을 부각시키면서 서술하면 되겠다.
4. 시·구·읍·면장의 서면에 의해서 소유권을 증명하는 자에서는 일반 건물의 경우에만 신청인 적격이 인정되는 점을 서술하고 신청인 적격에 해당하는 서면과 해당하지 않는 서면을 언급하면 된다.
5. 수용으로 인한 소유권을 취득하였음을 증명하는 자에서는 법 내용을 간략히 언급하면 되겠고,
6. 공익토지법상의 특칙이 적용되는 경우의 신청인 적격은 올 초 개정된 내용도 빠뜨려서는 안 될 논점이다.
Ⅳ. 등기관의 심사에서는 등기신청적격에 대한 등기관의 형식적 심사내용과 신청인 적격이 없는 자의 등기신청이 있는 경우에 등기관의 조치에 대해서 서술하면 된다.
◇ 모범 답안
Ⅰ. 서설
1. 소유권보존등기의 의의
토지 소유권보존등기는 아직 등기가 되지 아니한 특정의 1필의 토지나 건물에 관하여 최초로 하는 등기로서 새로이 등기용지를 개설하여 부동산의 표시 및 소유권에 관한 사항을 기재함으로써 이루어지는 등기로서 새로운 소유권 창설등기는 아니고 법률의 규정에 의하여 취득한 소유권을 등기부에 기재함으로써 최초로 공시하는 등기이다.
2. 신청인의 제한
소유권보존등기가 경료되면 이 보존등기를 기초로 하여 각종 소유권등기 및 소유권 이외의 권리등기 등이 행하여지므로 이 소유권보존등기는 실체관계에 부합할 것이 특별히 요구되고 있다. 특히 현행법이 공신력을 부인하고 있기 때문에 최초로 행해지는 소유권보존등기의 진정성을 담보할 목적으로 소유권보존등기의 신청인 적격을 제한하고 있다(법 제130조).
Ⅱ. 일반적인 등기신청적격의 문제
소유권보존등기의 신청인 적격은 법 제130조 및 예규 제899호에서 정한 자만이 할 수 있으므로 일반적인 등기신청당사자 적격 여부는 특별히 문제되지 아니한다. 다만 대장상 최초의 등록자라 하여도 그자가 등기신청당사자 적격이 없다면(조합 명의, 허무인 명의) 대장 등록 여부에도 불구하고 보존등기신청 적격이 없다.
Ⅲ. 소유권보존등기신청인 적격자
1. 의의
소유권보존등기신청인이 될 수 있는 자는 법 제130조 및 제131조에서 포괄적으로 정하고 있고 예규 및 선례에서 구체적으로 한정하고 있다. 다만 토지와 건물의 경우에 신청인 적격에서 다소 차이가 있어 토지와 건물 모두에 적용되는 신청인 적격을 서술하고 토지소유권보존등기 신청인 적격과 차이가 있는 건물소유권보존등기 신청인 적격에 대해서 서술하겠다.
2. 대장등본에 의하여 자기 또는 피상속인이 소유자로 등록되어 있음을 증명하는 자(법 제130조 및 제131조 제1호)
⑴ 대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자의 범위(예규 제899호)
1) 범위
미래법학원 876-2345
대장등본에 의하여 소유권보존등기를 신청할 수 있는 자는 원칙적으로 대장등본에 의하여 대장에 자기 또는 피상속인이 최초의 소유자로 등록되어 있음을 증명하는 자이어야 한다. 이때의 피상속인에는 직접의 피상속인뿐만 아니라 피상속인의 피상속인도 포함한다.
2) 상속 이외의 포괄 승계가 있는 경우
① 포괄수증자 및 합병의 경우 신청인 적격
포괄수증자는 보존등기신청인이 될 수 없다. 먼저 상속인 명의로 보존등기를 한 후 유증으로 인한 소유권이전등기를 하여야 한다. 다만 미등기부동산의 소유자인 회사가 합병에 의하여 소멸되는 경우 존속회사 또는 신설회사 명의로 직접 소유권보존등기를 할 수 있다(1998. 7. 11. 예규 제940호).
② 건축물 대장상 최초의 소유자인 회사가 분할된 경우의 신청인 적격자
갑 회사가 그 일부를 분할하여 A 회사를 설립한 경우, 분할로 인하여 설립되는 A 회사는 분할계획서가 정하는 바에 따라서 분할되는 갑 회사의 권리와 의무를 승계하는바, 분할계획서에 분할로 인하여 설립되는 회사에 이전될 재산으로 기재된 건물이 미등기일 경우에 분할 후 회사인 A 회사 명의로 직접 소유권보존등기를 신청할 수 없고, 건축물대장에 최초의 소유자로 등록되어 있는 갑 회사 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 회사분할을 등기원인으로 하여 갑 회사로부터 A 회사 앞으로 소유권이전등기를 신청할 수 있다(2002. 1. 23. 등기 3402-49).
3) 대장상 개인(종중 재산)으로 기재된 경우 종중의 신청인 적격
토지의 대장상에 소유자가 개인(종중원)으로 기재되어 있고 괄호 안에 종중 재산으로 되어 있어도 개인명의로 먼저 보존등기한 후에야 종중 명의로 이전등기할 수 있을 뿐 종중 명의로 직접 소유권보존등기를 할 수는 없다(1999. 3. 16. 등기 3402-279).
⑵ 적법하게 토지대장상에 소유자로 복구 등록되지 않은 경우
1) 복구 등록의 선행
지적공부 등이 멸실 된 경우에 구대장 등본에는 소유자로 등록되어 있으나 신 대장에는 소유자로 적법하게 복구 등록이 되지 않은 때에는 구 대장 등본상의 소유자는 구 대장 등본만을 첨부하여서는 자기명의로 소유권보존등기를 신청할 수 없고 별도로 국가를 상대로 한 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하여야 소유권보존등기를 신청할 수 있다.
2) 근거 없이 복구 등록한 자
1975. 12. 31. 법률 제2801호로 전문개정된 지적법 시행 전에 소관청이 법적 근거 없이 복구한 구(폐쇄)토지(임야)대장
등본에 소유자로 기재되어 신토지(임야)대장에 소유자로 기재된 경우(소유자 복구기재 여부를 불문한다)의 대장상 소유자는 그 기재에 추정력을 인정할 수 없기 때문에 원칙적으로 소유권보존등기를 신청할 수 없다.
⑶ 대장상 소유자의 표시에 오류가 있어 실체관계와 부합하지 않는 경우
1) 소유자를 특정할 수 없는 오류인 경우
대장상 소유자의 성명, 주소 등의 일부 누락 또는 착오가 있어 소유자를 특정할 수 없는 경우에는 소유자는 대장상의 소유자표시를 경정등록한 후 그 등본을 첨부하여 소유권보존등기를 신청하여야 한다. 따라서 대장상 소유자의 주소가 누락된 경우에 타 행정관청의 확인서나 인우인보증서의 첨부만으로는 소유권보존등기를 할 수 없으므로 대장상 주소를 당해 행정관청의 확인을 받아 보완하든지, 국가를 상대로 판결을 통하여 소유권자임의 증명을 받아 소유권보존등기를 신청할 수 있다(대결 1994. 9. 8. 94마1373).
2) 등록 사항에 변경이 생긴 경우
대장에 소유명의인으로 등록한 후 성명복구, 개명, 전거 등으로 등록사항에 변경이 생긴 경우에는 대장등본 외에 호적등본, 주민등록표등본 등 변경사실을 증명하는 서면을 첨부하여 소유권보존등기를 신청할 수 있다.
⑷ 대장상 소유권이전등록을 받은 자
1) 원칙
대장등본에 의하여 대장상 소유권이전등록을 받은 소유명의인 및 그 상속인은 직접 자기명의로 소유권보존등기를 신청할 수 없고, 최초의 소유자명의로 보존등기를 한 다음 소유권이전등기를 하여야 한다(2001. 9. 17. 등기 3402-645).
2) 예외
① 등기부가 멸실되었으나 등기부상의 소유자로서 멸실회복등기 기간 내에 회복등기를 신청하지 못한 경우와, ② 미등기토지의 지적공부상 '국'으로부터 소유권이전등록을 받은 경우에는 직접 자기 명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있다.
3) 소유권이전등기에 관한 특별조치법상의 사실상의 양수인
위 특별법상 미등기 부동산의 사실상의 양수인등은 보증서 또는 확인서 등을 첨부하여 시장 등에게 대장의 소유자명의 변경등록 또는 복구등록 등을 신청하고 그 변경 또는 복구된 대장등본 등을 첨부하여 자기 명의로 소유권보존등기를 신청할 수 있다.
⑸ 대장상 공유자인 경우
공유자 중 1인의 지분만에 의한 소유권보존등기는 허용되지 않으며 공유자 전원이 함께 그 보존등기를 신청하거나 공유자 중 등기신청에 협조하지 않는 자가 있는 경우에는 공유자 중 1인 또는 수인이 공유자 전원을 표시하여 보존등기를 신청할 수 있다. 이때 다른 공유자들의 동의는 필요 없다. 보존행위이기 때문이다(1994. 7. 8. 등기 3402-627).
⑹ 대장상 소유명의가 일본식 성명으로 등록된 경우의 보존등기 절차(2002. 1. 17. 등기 3402-26)
1) 선대장등록 또는 변경등록이 필요한 경우
① 무주부동산을 취득하는 경우
국유재산법 제8조에 의하여 무주부동산을 국가가 취득하는 경우에는 먼저 토지대장에 국가 명의로 소유자등록을 한 때에만 그 대장등본을 첨부하여 소유권보존등기 촉탁을 할 수 있다.
② 대장상 소유자가 일본인인지 여부가 불분명한 경우
대장상 소유자가 일본인으로 추정되기는 하나 그 자가 실제로 일본인인지 여부가 확인되지 않는 경우에는 대장상 소유 명의를 국으로 정정하지 않고서는 국명으로 소유권보존등기를 촉탁할 수 없다.
2) 대장의 변경등록이 불필요한 경우
① 일본인 명의로 등록되어 있는 경우
미등기부동산에 대해서 1945. 8. 9. 현재 토지대장상 일본인 명의로 등록되어 있는 경우에는 당해 대장 및 대장상 소유자가 일본인임을 소명하는 서면을 첨부하여 국가가 자기 명의로 소유권보존등기를 촉탁할 수 있다.
② 창씨제도 시행 이전의 일본식 성명으로 등록되어 있는 경우
대장상 소유 명의가 우리 나라에 존재하지 않는 일본식 성명으로 되어 있고(팔목승좌에문, 척야경 등) 그 기재된 시기가 창씨제도의 시행이전인 때 즉 1940. 2. 11. 이전인 때에는 대장상 소유자가 일본인임이 명백하므로 대장의 소유 명의를 국으로 정정함이 없이도 당해 대장을 첨부하여 국 명의로 소유권보존등기 촉탁을 할 수 있다.
Ⅲ. 소유권보존등기신청인 적격자
3. 판결에 의하여 자기의 소유권을 증명하는 자(법 제130조 제2호)
⑴ 판결의 의미
소유권을 증명하는 판결은 확정판결을 의미하며 이와 동일한 효력이 있는 화해조서, 인낙조서, 조정조서 등도 포함된다.
⑵ 판결의 종류
1) 위 판결에 해당하는 경우
판결은 주로 확인판결일 것이지만 반드시 그것일 필요는 없고, 그 부동산이 등기신청인의 소유임을 인정하는 취지가 포함되어 있는 것이라면 확인판결이든 이행판결이든 형성판결이든 관계가 없으므로 피고에게 소유권보존등기의 말소를 명하는 판결이라 하더라도 그 판결이유 중에 그 부동산이 원고의 소유임을 인정하는 이유 설시가 있으면 그 판결에 의하여 피고명의의 소유권보존등기를 말소하고, 원고명의로 소유권보존등기를 할 수 있다.
2) 위 판결에 해당하지 않는 경우
매수인이 매도인을 상대로 토지소유권이전등기를 구하는 소송에서 매도인이 매수인에게 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고 당해 토지가 매도인의 소유임을 확인한다는 화해조서로는 여기의 판결에 해당하지 않는다(예규 제900호).
⑶ 판결의 상대방
1) 상대방의 한정
자기의 소유권을 증명하는 판결의 상대방은 진정한 권리자로서 소유권보존등기 신청적격이 있는 자로 한정된다.
2) 토지의 경우에 판결의 상대방으로 인정되는 자
① 대장상 자기 또는 피상속인이 최초의 소유자로 등록되어 있는 자, ② 등기부가 멸실된 경우에는 등기부상 소유자로서 멸실 회복 등기 기간 내에 회복등기를 신청하지 못한 자(2001. 6. 28. 예규 제1026호), ③ 미등기 토지의 지적공부상 "국"으로부터 소유권 이전등록을 받은 자(2001. 6. 28. 예규 제1026호), ④ 토지대장 또는 임야대장상의 소유자 표시란이 공란으로 되어 있거나 소유자 표시에 일부 누락이 있어 대장상 소유자를 특정할 수 없는 경우에는 국가 등은 판결의 상대방이 될 수 있다.
3) 건물의 경우에 판결의 상대방으로 인정되는 자
① 대장상 자기 또는 피상속인이 최초의 소유자로 등록되어 있는 자, ② 등기부가 멸실된 경우에는 등기부상 소유자로서 멸실 회복 등기 기간 내에 회복등기를 신청하지 못한 자(2001. 6. 28. 예규 제1026호), 그리고 ③ 건축물대장의 소유자표시란이 공란이거나 소유자표시에 일부누락이 있어 대장상의 소유자를 확정할 수 없는 미등기 건물에 관하여 시장·구청장·군수를 상대로 하여 당해 건물이 신청인의 소유임을 확인하는 내용의 확정판결을 받았다면 그 판결을 여기의 소유권증명 판결에 해당한다(1999. 2. 22. 등기 3402-176).
4. 일반건물의 시·구·읍·면장의 서면에 의하여 소유권을 증명하는 자(법 제131조 제2호)
⑴ 의의
토지 및 구분건물의 경우에는 시·구·읍·면장으로부터 소유권을 증명받은 자는 소유권보존등기 신청인 적격이 없지만 일반건물의 경우에만 법 제131조 제2호에서 신청인 적격이 있는 것으로 규정하고 있다.
⑵ 소유권증명서면으로 되기 위한 구비요건
① 건물의 소재와 지번, 건물의 종류, 구조 및 면적 등 건물의 표시, 특히 집합건물의 경우에는 1동 건물의 표시 및 모든 구분건물의 표시가 구체적으로 기재되어 있고, ② 건물의 소유자의 성명이나 명칭과 주소나 사무소의 소재지 표시가 있어야 한다.
⑶ 위 서면에 해당하는 경우
1) 재산세 과세대장에 의하여 발급한 재산증명서
지방세법 제196조의 규정에 의하여 작성된 재산증명서는 소유권증명서면의 요건인 부동산표시 및 소유자에 관한 사항이 기재되었으므로 소유권을 증명하는 서면에 해당한다.
2) 건축법에 의하여 교부받은 사용승인서
건축법상의 사용승인서는 부동산표시 및 소유자에 관한 사항이 기재되어 있어 여기의 소유권을 증명하는 서면이 된다.
3) 시장 등이 발행한 사실확인서
소유권의 증명서면으로서의 구비요건을 갖춘 사실확인서는 예외적으로 여기의 서면에 해당할 수 있을 것이다(2002. 5. 20. 등기 3402-28, 1999. 7. 27. 등기 3402-775).
⑷ 위 서면에 해당하지 않는 경우
소유권증명서면으로 구비하여야 할 부동산표시 및 소유자에 관한 기재가 없는 ① 동장발행의 재산세과세증명서(1993. 8. 18. 등기 제2082호), ② 건축법시행령상의 임시사용승인서, ③ 동장발행의 건축물사용검사필증(1999. 3. 3. 등기 3402-201), ④ 국가귀속결정서(2000. 2. 11. 등기 3402-101), ⑤ 착공신고서, 건축허가서, 사실확인서 등은 소유권증명서면이 될 수 없다.
5. 수용으로 인하여 소유권을 취득하였음을 증명하는 자(법 제130조 제3호)
미등기부동산을 수용으로 소유권을 취득하는 것은 원시취득으로서 등기를 요하지 아니하므로 직접 기업자 명의로 소유권보존등기를 할 수 있다(종전에는 피수용자 명의로 먼저 소유권보존등기를 해야 했다).
6. 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법에 의한 소유권보존등기(2003. 3. 6. 예규 제1067호)
⑴ 동법에 의하여 토지 등의 대장상 소유명의인과 협의가 성립된 경우(원칙)
미등기토지 등의 대장상 소유명의인과 협의가 성립된 경우에는 승계취득의 일반원칙에 따라 먼저 그 대장상 소유명의인 앞으로 소유권보존등기를 한 후에 사업시행자 명의로 소유권이전등기를 한다.
⑵ 정당한 권리자와 협의가 성립된 경우(특칙)
1) 일반적인 경우
사업시행자가 미등기 토지 등에 관하여 구청장·시장 또는 읍·면장이 확인하는 정당한 권리자에게 보상금을 지급한 경우에는 동법 제5조 제1항의 규정에 의하여 시장 등이 발급한 확인서 및 보상금의 지급을 증명하는 서면을 첨부하여 사업시행자 명의로 직접 소유권보존등기를 신청할 수 있다.
2) 대장상 미등록토지인 경우
대장상 미등록토지인 경우에는 시장 등이 확인서를 발급할 수 없으므로 동법의 특칙에 의한 등기를 할 수 없으며 이 특칙이 적용되기 위해서는 지적공부상 등록절차를 선행하여야 한다.
Ⅳ. 등기관의 심사
1. 형식적 심사
등기관은 소유권보존등기신청이 있으면 우선적으로 법 제130조 또는 법 제131조상의 신청인 적격의 존부를 심사하여야 한다. 다만 형식적 심사권밖에 없는 등기관으로서는 제출된 서면에 의해서만 심사할 수 있을 뿐 사실조사 등 실질적 심사에 의할 수는 없다.
2. 소유권보존등기 신청인 적격이 없는 자의 신청이 있는 경우
예컨대 대장상 이전등록받은 자가 자기 명의로 소유권보존등기신청이 있거나 판결의 상대방으로 인정되지 않는 자를 상대로 한 판결을 받은 명의인이 자기 명의로 소유권보존등기 신청이 있으면 판례에 의하면 등기신청이 그 신청취지 자체에 의하여 법률상 허용될 수 없음이 명백하므로 법 제55조 제2호를 이유로 등기관은 소유권보존등기신청을 각하하여야 한다(대결 2000. 1. 7. 자99재마4).
▶다음호에 계속
강의소개
부동산등기법(1차)
날짜 : 10월 1일 ∼ 10월 18일(16회)
시간 : 09:30 ∼ 13:00
교재 : 저자 무료 제공(선착순 50명)
부동산등기법(2차)
날짜: 11월24일~12월16일(월~목)
시간: 오후 2시~5시30분
교재: 부동산등기법(저자)+보충자료