한 판사가 헌법재판소에 간통죄에 대해 위헌 심사를 청구하면서 간통죄 존폐 논란이 다시 일고 있다. 서울 북부지법 형사 2단독 재판부는 배우자가 있는 자가 간통을 할 때에는 2년이하의 징역형에 처하도록 한 형법 제241조에 대해 직권으로 위헌심판을 제청했다고 밝혔다. '간통죄 조항은 성적 자기결정권을 침해하며, 국가의 형벌권이 이불 속까지 규율하면 안 된다'는 게 청구 이유다. 그동안 가정과 성도덕 보호의 관점에서 간통죄가 합헌 결정이 내려졌으나, 간통이라는 것은 부부간의 계약 위반으로 민사소송이나 도덕적 책임으로 봐야지, 이를 범죄화하고 처벌하려는 것은 개인의 자율권 보장에 맞지 않는다는 판단에 따른 것임을 내세웠다. 애정관계는 문제 삼지 않다가 성교 행위 순간부터 국가권력이 개입해 처벌하겠다는 것은 성행위에 지나친 비중을 두는 구시대적 관념이고, 최근 1년 동안 간통죄 판결을 분석한 결과 1심에서 실형이 선고된 경우가 6%가 채 안 되고, 전 세계적으로 폐지되는 수명이 다한 법이라는 설명이다.
간통죄는 지난 1990년과 1993년, 2001년에 이어 4번째로 위헌여부에 대한 헌법재판소의 심판을 받게 된 것이다. 이 중 가장 가까운 사건인 2001년 헌법소원으로 전원재판부에서 8:1의 의견으로 합헌 결정이 내려졌다. 헌재는 '선량한 성도덕과 일부일처주의 혼인제도의 유지 및 가족생활의 보장을 위하여나 부부간의 성적(性的) 성실의무의 수호를 위하여, 그리고 간통으로 인하여 야기되는 배우자와 가족의 유기, 혼외자녀 문제, 이혼 등 사회적 해악의 사전예방을 위하여 배우자 있는 자의 간통행위를 규제하는 것은 불가피한 것'이라고 밝혔다.
헌재는 다만 '세계적으로 폐지 추세인 점, 내밀한 성적 문제에 법이 개입함은 부적절한 점, 협박이나 위자료를 받기 위한 수단으로 악용되는 점, 국가형벌로서의 처단기능이 약화되었을 뿐만 아니라 가정이나 여성보호를 위한 실효성도 의문'이라며 '간통죄의 폐지여부에 대한 진지한 접근이 요구된다'며 국회차원의 검토 필요성을 제기했으며 이에따라 국회의원 10명은 간통죄 조항을 삭제한 형법개정안을 제출, 현재 국회 법사위에 계류중인 상태에 있다.
이처럼 시대의 흐름과 사회적 변화가 지속되면서 간통죄 폐지에 대한 사회적 논란이 반복돼 왔던 만큼 헌재의 이번 결정도 주목된다 하겠다. 특히 간통죄에 대해 지난 2001년 합헌 판결을 내린 재판관들은 지금 １명도 남아 있지 않은데다 최근 헌법재판관 인사청문회를 통과한 6명 가운데 3명이 간통죄 폐지를 검토해야 한다는 입장을 밝힌 상황이어서 어느 때보다 최종 결정에 관심이 쏠리고 있다.
자유주의적 성문화가 확산되고 성풍속의 변화가 법을 앞서가는 상황에서 간통죄라도 있어야 혼인의 순결을 지키고, 건전한 가정의 붕괴를 막을수 있다는 주장도 나름대로 설득력이 있다. 또한 간통죄를 폐지 할 경우 불륜이 정당화 될 수 있다는 그릇된 인식이 팽배해질 것이라는 우려도 있다. 그렇더라도 개인의 사생활에 법이라는 이름의 국가권력이 지나치게 개입하는 것은 옳지 않다는 생각이다. 간통은 민사적, 도덕적 책임이지 가장 강력한 기본권 제약 수단인 형법으로 진정한 개인의 자유를 침해해선 안될 일이다. 법이 도덕 기준까지 제시하고 제약하면서 집안의 가장처럼 모든 것에 간섭하려는 것은 국가 권력의 오만이다. 그리고 요즘 세상에서 특히 성문제에 관한한 여성이 상대적으로 약자라는 판단은 맞지 않다. 간통죄 사건에서 고소인 수도 여성보다 남성이 더 많아지는 추세에 있다는 현실이 이를 증명한다. 간통죄가 제정된 1953년 당시에 비해 세상이 많이 변했다는 이야기다. 그렇다면 수명이 다 된, 죽어가는 법 조항을 굳이 고집할 이유가 없다.
