요즘 세상은 전자정보가 넘쳐납니다. 내가 작성하고 보관하고 유통하는 정보가 상당합니다. 이러한 수많은 전자정보가 담긴 각종 정보저장매체와 인터넷서비스 계정에 대해 압수수색을 하려고 할 때는 어떻게 해야할까요? 모두 허용하는 것이 맞을까요(압수수색의 필요성)? 아니면 사생활의 비밀과 자유, 정보에 대한 자기결정권, 재산권 등을 고려해 어느 정도 제한하는 법리를 세우는게 맞을까요?
결론적으로 최근 대법원 판결의 흐름은 두 가지입니다. 첫째, 참여권 보장 당사자의 범위를 확정한다. 이것은 종전 법리를 재확인하는 것입니다. 즉, 참여권을 보장해야 하는 당사자(형사소송법 제219조, 제121조)는 압수･수색처분으로 인하여 직접적인 기본권 침해를 받는 자 = ‘피압수･수색당사자’라는 것을 다시금 확실히 하는 것입니다. 피압수자인 피의자(전체 피의자가 아님)와 피의자 아닌 피압수자에게 참여권을 보장한다는 뜻입니다.
둘째, ‘실질적 피압수자’ 개념을 도입한다. 이는 새로운 법리를 제시한 것입니다. 종래의 형식적 피압수자 개념에 의하면, 타인의 정보저장매체를 보관하고 있는 제3자 또는 인터넷서비스 제공 사업자가 ‘피압수자’에 해당할 뿐입니다. 이에 따라 압수･수색과 근접한 시기까지 해당 스마트폰 등 정보저장매체나 인터넷서비스 계정을 자신의 것으로 지배･관리하며 사용해온 사람을 ‘실질적 피압수자’로 평가하여 참여권을 보장하는 법리를 제시한 것입니다.
조금 더 구체적으로 들어가보겠습니다. 첫째, 수사절차의 압수･수색에서 참여권을 보장받는 당사자에 대한 판례들입니다. 대법원 2011. 5. 26. 자 2009모1190 결정에서는, 피압수자에 대한 참여권의 보장이 압수수색의 적법요건임을 최초로 설시하였습니다. 이 사안은 피의자(전교조 조합원)와 피압수자(전교조 조합본부)가 구별되는 사안이었고, 대법원은 참여권을 ‘피압수자’에게 보장된다고 하면서 피압수자 직원들과 변호인 참여가 허용되었으므로 압수수색 적법하다고 보았습니다. 이후 대법원 2015. 7. 16. 자 2011모1839 전원합의체 결정은 영장에 의한 전자정보 압수･수색의 구체적인 방법과 적법절차에 관한 법리의 리딩케이스입니다(이후 대체로 인용되는 판결). 여기서는 수사절차의 압수･수색에서 참여권은 ‘피압수자’에게 보장됨을 분명히 했습니다(최초의 압수･수색 이전부터 ‘해당 전자정보를 관리하고 있던 자’가 이에 해당한다고도 설시).
둘째, 전자정보 압수･수색의 실질적 피압수자에 대한 참여권 보장합니다. 대법원의 종래 참여권 보장에 대한 시각은 압수물과 피압수자 개념을 중심으로 형성되었습니다. 하지만 문제가 있었는데, 종래의 형식적 피압수자 개념에 따르면 압수･수색처분 당시에 타인의 정보저장매체를 보관하고 있는 제3자 또는 물리적인 서버를 보관･관리하고 있는 인터넷서비스 제공 사업자(카카오, 네이버 등)가 ‘피압수자’에 해당하게 될 뿐입니다. 이에 따라 참여권 보장 당사자의 범위 일부 확장할 필요가 있었습니다.
대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결은 대법원 2011모1839의 법리가 임의제출에 따른 전자정보 압수･수색에도 마찬가지로 적용됨을 설시하였고, 수사절차에서 ‘피압수자’가 참여권을 보장받는 당사자이기는 하나, ‘제3자가 피의자의 소유･관리에 속하는 정보저장매체를 임의제출한 경우 특별한 사정이 없는 한 그 매채 내 전자정보에 대한 압수수색에 대해, 실질적 피압수자인 피의자의 참여권을 보장해 주어야 한다’는 법리를 최초로 설시하였습니다. 즉, 피압수자 개념을 보다 확장하여, 압수･수색과 근접한 시기까지 압수물인 정보저장매체를 자신의 것으로 사용해온 피의자를 ‘실질적 피압수자’로 본 것입니다.
대법원 2022. 1. 27. 선고 2021도11170 판결은 피의자를 실질적 피압수자로 볼 수 있는 법리를 적용하기 위한 요건을 구체적으로 설시하였습니다. 정보저장매체 내 ‘개별 전자정보’에 대하여 생성･이용 등에 관여한 사실이 있다는 사정만으로는 참여권을 보장받아야 하는 실질적 피압수자에 해당하는 것이 아니라고 한 것입니다. “피의자가 압수·수색 당시 또는 이와 시간적으로 근접한 시기까지 해당 정보저장매체를 현실적으로 지배·관리하면서 그 정보저장매체 내 전자정보 전반에 관한 전속적인 관리처분권을 보유·행사하고, 달리 이를 자신의 의사에 따라 제3자에게 양도하거나 포기하지 아니한 경우”여야 한다고 합니다.
대법원 2022. 5. 31. 자 2016모587 결정은 인터넷서비스 이용자가 인터넷서비스 계정 내 전자정보 전반에 대해서 실질적 피압수자로 볼 수 있다는 법리를 설시했습니다.
전자정보에 대한 압수수색 판례가 여럿 나왔는데 흐름을 이해하면 좋을 것 같아 적어보았습니다.
손호영 서울회생법원 판사/법학박사
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