대법원은 무효와 취소의 구별에 관한 학설 중 중대명백설에 입각하여 위헌·위법 인 법령에 근거하여 발하여진 행정처분은 특별한 사정이 없는 한 취소할 수 있는 행위에 불과하다고 보고 있다. 왜냐하면, 일반적으로 법령이 위헌·위법인지는 헌 법재판소의 위헌결정 또는 대법원의 위헌·위법판단이 있기 전에는 객관적으로 명 백한 것이라고 할 수는 없기 때문이다.
I. 위헌결정의 소급효 인정 여부
변호사/공인회계사/감정평가사
1. 문제점
헌법재판소법 제47조 제2항은 위헌으로 결정된 법률은 결정이 있는 날부터 효력을 상실하며 형 벌에 관한 법률만 소급하여 효력을 상실한다고 규정한다. 따라서 형벌 외에는 원칙상 장래를 향하여 효력이 발생하므로 위헌결정 전의 법률은 합헌적 법률이다. 이에 위헌 결정 전은 문제되지 않고 처분 후에 근거 법률이 위헌으로 결정된 경우의 처분의 위법여부는 위헌결정의 소급효가 인정됨을 전제로 한 논의이다.
2. 판례 및 검토
〈대법원〉은 원칙적으로 소급효가 미치나, 법적 안정성과 신뢰보호 요청이 현저한 경우 예외적으로 소급효를 인정하지 않는 입장이다. 또한 이미 취소소송의 제소기간을 경과하여 확정력이 발생한 행정처분에는 위헌결정의 소급효가 미치지 않는다 고 본다.
〈헌법재판소〉는 불소급효가 원칙이나, 예외적으로 소급효를 인정한다. 당 사자 간의 권리구제를 위한 구체적 타당성의 요청이 법적 안정성의 요청보다 현저 한 반면에 소급효를 인정하여도 법적 안정성을 해할 우려가 없고, 나아가 구법에 의하여 형성된 신뢰이익을 크게 해칠 사안이 아닌 경우로서, 소급효의 부인이 오히려 정의와 형평 등 헌법적 이념에 심히 배치될 경우에는 예외적으로 소급효를 인정한다고 판시하였다.
생각건대, 상기 논의는 법적안정성과 구체적 타당성의 충돌 문제로서, 구체적 사안에 따라 양자를 비교형량하여 결정하여야 한다.
II. 위헌인 법률에 근거한 행정행위의 효력
〈대법원〉은 법률이 헌법에 위반된다는 사정이 헌법재판소의 위헌결정이 있기 전에 는 객관적으로 명백한 것이라 할 수 없는바, 특별한 사정이 없는 한 행정처분의 취 소소송의 전제가 될 수 있을 뿐이라고 한다.〈헌법재판소〉는 위헌인 법률에 근거한 처분의 효력에 관하여 중대명백설에 따라 취소사유에 해당한다고 보아야 한다고 하면서도, 행정처분을 무효로 하더라도 법적 안정성을 크게 해치지 않는 반면 그 하자가 중대하여 그 구제가 필요한 경우에는 그 예외를 인정하여 당연무효로 보아 야 한다고 본다.
II. 위헌법률에 근거한 행정행위의 집행력
위헌인 법률에 근거한 처분에 불가쟁력이 발생한 경우 집행력을 부여할 수 있는지 문제된다.〈대법원〉은 위헌법률에 기한 행정처분의 집행（예: 강제징수）이나 집행 력을 유지하기 위한 행위（압류해제거부）는 위헌결정의 기속력에 위반되어 허용되지 않는다고 판시한 바 있다. 처분（과세처분）의 근거가 되었던 법률규정에 대하여 위헌결정이 내려진 후 행한 처분의 집행행위（독촉, 압류, 매각, 청산 등 체납처분）는 당연무효이 다. 생각건대, 위헌인 법률에 근거한 행정행위의 집행을 인정하는 것은 헌법재판소법 제47조 제1항의 기속력에 위반되므로 부정하는 것이 타당하다고 본다.
곽상빈 변호사/공인회계사/감정평가사
