1. 문제점

구성요건적 효력이란 유효한 행정행위의 존재가 다른 행정청이나 법원의 결정에 영향을 미치는 효력을 말한다. 구성요건적 효력이 민사소송이나 형사소송에서의 선결문제에 미치는지 여부가 문제 된다. 즉, 행정행위의 위법 여부나 효력 유무 또 는 효력 부인이 민사소송이나 형사소송에서 선결문제로 되는 경우에 구성요건적 효력 때문에 민사소송이나 형사소송의 수소법원이 당해 선결문제를 심리 판단할 수 없게 되는가 하는 문제이다.

2. 선결문제의 의의

선결문제란 행정행위의 위법 여부 또는 효력 유무를 다른 특정 사건의 재판에 있어서 먼저 해결해야 하는 경우를 말한다. 그리고 '효력 유무'란 유효 o 무효 o 실효를 말하고, '존재 여부'란 존재 o 부존재를 말한다. 그런데, 선결문제를 규정하는 행정소송법 제11조 제1항은 선결문제의 일부에 관해서만 규정하고 있는바 나머지 사항은 학설과 판례에서 해결하여야 한다.

3. 민사소송과 선결문제

⑴ 행정행위의 위법 여부가 쟁점인 경우

1) 문제점

행정행위의 효력을 상실시키는 것이 아니라 행정행위의 위법성을 확인하는 것이 민사소송에서 선결문제가 된 경우에 민사법원은 행정행위의 위법을 확인할 수 있는지에 관하여 견해가 대립되고 있다.

2) 학설

① 부정설은 구성요건적 효력이 적법성의 추정이므로 행정행위가 취소되지 않는 한 구성요건적 효력으로 인해 다른 국가기관은 위법성을 판단하지 못한다고 보며, 행정소송법 제11조 제1항을 제한적으로 해석한다. ② 긍정설은 구성요건적 효력이 행정행위의 적법성을 추정하는 효력은 아니며, 행정행위의 적법 또는 위법을 묻지 않고 잠정적으로 행정행위를 유효한 것으로 보는 힘이므로 행정행위의 효력 자체를 상실시키는 것이 아니라 행정행위의 위법성을 확인하는 데 그치는 것은 구성요건적 효력에 반하는 것이 아니라고 한다. 또한 행정소송법 제11조 제1항을 예시적으로 해석한다.
 

3) 판례

판례는 위법한 대집행처분에 의한 국가배상청구소송에서 "계고처분이 위법임을 이유로 손해배상을 청구한 사안에서 미리 행정처분의 취소판결이 있어야만 손해배상 청구를 할 수 있는 것은 아니다."라고 하여 긍정설의 입장이다.

4) 검토

생각건대, 구성요건효력의 본질은 적법성 추정이 아니라 절차적 o 잠정적 통용력에 불과한 것으로 봄이 타당한바, 위법성을 판단할 수 있다는 긍정설이 타당하다고 본다.

⑵ 행정행위의 효력 유무가 쟁점인 경우

① 부정설(통설 및 판례)은 구성요건적 효력이 미치므로 민사법원이 행정행위의 효력을 부인할 수 없다고 하며, 이러한 입장이 타당하다. ② 대법원은 위법한 조세처분에 의한 과오납조세 부당이득반환청구소송에서 "과세처분의 하자가 취소할 수 있는 정도에 불과할 때에는 과세관청이 이를 스스로 취소하거나 항고소송 절차에 의하여 취소되지 않는 한 그로 인한 조세의 납부가 부당이득이 된다고 할 수 없다. (대판 70다 1439)"고 하여 부정설의 입장을 취하였다.

4. 형사사건과 선결문제

⑴ 행정행위의 위법 여부가 쟁점인 경우

1) 학설

① 부정설은 적법성의 추정설의 입장으로, 행정행위가 취소되지 않는 한 구성요건적 효력으로 인해 다른 국가기관은 구속되며, 행정소송법 제n조 제1항을 제한적으로 해석하여 형사법원은 행정행위의 위법성에 대한 판단권이 없다고 본다. ② 긍정설은 행정소송법 제11조 제1항 예시적 해석하며, 쟁송기간을 놓쳐 취소소송의 기회를 상실한 국민에게도 형사소송 단계에서 다시 이를 다툴 수 있는 기회를 부여함으로써 방어권 보장에 만전을 기할 수 있음을 논거로 한다.
 

2) 판례

대법원은〈토지의 형질변경한 자도 아닌 자에 대한 원상복구의 시정명령에 관한 사건〉에서 그 시정명령이 위법하다고 할 것이고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 구)도시계획법상 위반죄가 성립될 수 없이 다고 판시한 바 있다.

3) 검토

생각건대, 국민의 권리구제 측면에서 행정행위의 위법성을 확인하는 것은 행정행 위의 효력을 부인하는 것은 아니므로, 구성요건적 효력에 반하지 않는다고 보는 것이 타당하다고 본다.

⑵ 행정행위의 효력 유무가 쟁점인 경우

1) 학설

① 형사법원에도 구성요건적 효력이 미치므로 형사법원은 행정행위의 효력을 부인할 수 없다는 <부정설>과 ② 인권보장을 위하여 형사법원은 행정행위의 효력을 부인할 수 있어야 한다는 <긍정설>이 대립한다.

2) 판례

판례는 미성년자에 대한 운전면허 처분에 대한 무면허 운전죄사건에서 형사법원이 행정행위의 효력을 부인할 수 없다고 하여 부정설 입장이다.

3) 검토

생각건대, 인권보장을 위하여 형사법원이 위법한 행정행위의 효력을 부인하고 범죄의 성립을 부인할 수 있는 것으로 보는 것이 타당하므로 긍정설이 타당 시 된다.

곽상빈 변호사/공인회계사/감정평가사
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