[이창현 교수의 형사교실] 2022년 형사소송법 중요 판례 정리Ⅰ(3)

Ⅱ. 공판과 증거

4. 방식 및 절차에 위반한 영상녹화물에 의해 형사소송법 제312조 제4항에 따른 실질적 진정성립 인정 여부 (대법원 2022.6.16.선고 2022도364 판결)

가. 사 안

<strong>이창현</strong> 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수 — **이창현** 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

사법경찰관이 피해자들의 진술을 영상녹화하면서 사전에 영상녹화에 동의한다는 취지의 서면동의서를 받지 않았고, 피해자들이 조서를 열람하는 도중 영상녹화가 중단되어 피해자들의 조서열람과정 일부와 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 과정이 영상녹화물에 녹화되지 않았다.

제1심은 ‘위법수집증거배제법칙의 예외 법리’가 형사소송법 제312조 제4항에 규정된 영상녹화물에 의한 조서의 실질적 진정성립 인정 방법 및 절차에도 적용될 수 있다는 전제에서 형사소송법과 형사소송규칙에 규정된 영상녹화의 방법이나 절차위반행위가 그 입법취지나 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 영상녹화물을 조서의 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로서의 활용을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실규명의 조화를 통하여 형사사법정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 경우에는 형사소송법과 형사소송규칙에 규정된 영상녹화의 방법이나 절차를 위반하여 제작된 영상녹화물이더라도 예외적으로 조서의 실질적 진정성립을 증명하기 위한 수단으로 사용할 수 있다고 판단하여 위 피해자들에 대한 진술을 녹화한 영상녹화물에 의하여 피해자들에 대한 진술조서의 실질적 진정성립이 증명되었다고 보아 그 증거능력을 인정하였고, 원심도 제1심의 판단을 수긍하였다.

나. 판결요지

(1) 헌법 제12조 제1항이 규정한 적법절차의 원칙과 헌법 제27조에 의하여 보장된 공정한 재판을 받을 권리를 구현하기 위하여 형사소송법은 공판중심주의와 구두변론주의 및 직접심리주의를 기본원칙으로 하고 있다. 따라서 형사소송법이 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건을 충족하는 경우에 증거능력을 인정하는 것은 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것일 뿐이므로 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용하여야 한다.8)

형사소송법 제312조 제4항은 “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 ? 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 ? 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라고 규정하여 수사기관이 작성한 피고인이 아닌 자에 대한 진술조서의 실질적 진정성립은 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술 외에 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 인정할 수 있도록 하고 있다.

형사소송법 제312조 제4항이 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 방법으로 규정하는 영상녹화물에 대하여는 형사소송법 및 형사소송규칙에서 영상녹화의 과정, 방식 및 절차 등을 엄격하게 규정하고 있으므로(형사소송법 제221조 제1항 후문, 형사소송규칙 제134조의2, 제134조의3) 수사기관이 작성한 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대한 실질적 진정성립을 증명할 수 있는 수단으로서 형사소송법 제312조 제4항에 규정된 ‘영상녹화물’이라 함은 형사소송법 및 형사소송규칙에 규정된 방식과 절차에 따라 제작되어 조사 신청된 영상녹화물을 의미한다고 봄이 타당하다.9)

형사소송법은 제221조 제1항 후문에서 “검사 또는 사법경찰관은 피의자가 아닌 자의 출석을 요구하여 진술을 들을 경우 그의 동의를 받아 영상녹화할 수 있다”고 규정하고 있고, 형사소송규칙은 제134조의3에서 검사는 피의자가 아닌 자가 공판준비 또는 공판기일에서 조서가 자신이 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음을 인정하지 아니하는 경우 그 부분의 성립의 진정을 증명하기 위하여 영상녹화물의 조사를 신청할 수 있고(제1항), 검사가 이에 따라 영상녹화물의 조사를 신청하는 때에는 피의자가 아닌 자가 영상녹화에 동의하였다는 취지로 기재하고 기명날인 또는 서명한 서면을 첨부하여야 하며(제2항), 조사 신청한 영상녹화물은 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 피의자 아닌 자가 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 전 과정이 영상녹화된 것으로서 피의자 아닌 자의 진술이 영상녹화되고 있다는 취지의 고지, 영상녹화를 시작하고 마친 시각 및 장소의 고지, 신문하는 검사 또는 사법경찰관과 참여한 자의 성명과 직급의 고지, 조사를 중단·재개하는 경우 중단 이유와 중단 시각, 중단 후 재개하는 시각, 조사를 종료하는 시각의 내용을 포함하는 것이어야 한다고 규정하고 있다(제3항에 의하여 제134조의2 제3항 제1호부터 3호, 제5호, 제6호를 준용한다). 형사소송규칙에서 피의자 아닌 자가 기명날인 또는 서명한 영상녹화동의서를 첨부하도록 한 취지는 피의자 아닌 자의 영상녹화에 대한 진정한 동의를 받아 영상녹화를 시작했는지를 확인하기 위한 것이고, 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 조사 전 과정이 영상녹화된 것을 요구하는 취지는 진술 과정에서 연출이나 조작을 방지하여야 할 필요성이 인정되기 때문이다.

이러한 형사소송법과 형사소송규칙의 규정 내용과 취지에 비추어 보면, 수사기관이 작성한 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서에 대하여 실질적 진정성립을 증명하기 위해 영상녹화물의 조사를 신청하려면 ? 영상녹화를 시작하기 전에 피고인 아닌 자의 동의를 받고 ? 그에 관해서 피고인 아닌 자가 기명날인 또는 서명한 영상녹화동의서를 첨부하여야 하고, ? 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 참고인이 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 조사 전 과정이 영상녹화되어야 하므로 이를 위반한 영상녹화물에 의하여는 특별한 사정이 없는 한 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 실질적 진정성립을 증명할 수 없다.10)

5. 봉인절차를 지키지 못한 영상녹화물로 조서에 대한 실질적 진정성립을 예외적으로 인정할 수 있는 경우 (대법원 2022.7.14.선고 2020도13957 판결)

가. 사 안

피고인 甲은 정치자금법이 정하지 않은 돈을 피고인 乙로부터 기부받았다는 혐의로, 피고인 乙은 같은 돈을 피고인 甲에게 기부하였다는 혐의로 기소되었다.

수사과정에서 피고인 乙에 대해 검찰에서 같은 날 같은 장소에서 2번의 피의자신문이 이루어졌는데, 그중 범죄사실을 인정하는 취지의 두 번째 신문에 대해서만 영상녹화가 이루어졌다. 그런데 피고인 甲과 乙은 공판단계에서 공소사실을 부인하였고, 피고인 乙은 검사 작성의 제2회 피의자신문조서(이하 ‘이 사건 피의자신문조서’)의 실질적 진정성립을 부인하였다. 이에 검사는 구 형사소송법(2020.2.4. 법률 제16924호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형사소송법’) 제312조 제2항에 따라 이 사건 피의자신문조서의 실질적 진정성립을 증명하기 위해 피고인 乙에 대한 제2회 피의자신문을 녹화한 영상녹화물(이하 ‘이 사건 영상녹화물’)에 대한 조사를 신청하였는데, 위 영상녹화물을 담은 봉투가 봉인되어 있지 않았다.

원심은, 형사소송법 등이 규정한 봉인절차를 갖추지 못했더라도 피고인 乙에 대한 검찰에서의 제2회 피의자신문을 녹화한 이 사건 영상녹화물에 의해 이 사건 피의자신문조서의 실질적 진정성립이 증명되었다고 보아 그 증거능력을 인정하였고, 피고인 乙에 대한 제1회 검찰 조사 개시부터 영상녹화를 했어야 한다고 볼 수 없다고 판단하였다.

나. 판결요지

(2) 형사소송법은 제244조의2 제2항에서 “영상녹화가 완료된 때에는 피의자 또는 변호인 앞에서 지체없이 그 원본을 봉인하고 피의자로 하여금 기명날인 또는 서명하게 하여야 한다.”라고 규정한다. 형사소송규칙은 제134조의4에서 “법원은 검사가 영상녹화물의 조사를 신청한 경우 이에 관한 결정을 함에 있어 피고인 또는 변호인으로 하여금 그 영상녹화물이 적법한 절차와 방식에 따라 작성되어 봉인된 것인지에 관한 의견을 진술하게 하여야 하고(제1항)”, “공판준비 또는 공판기일에서 봉인을 해체하고 영상녹화물의 전부 또는 일부를 재생하는 방법으로 조사하여야 하며(제3항 전문)”, “재판장은 조사를 마친 후 지체없이 법원사무관 등으로 하여금 다시 원본을 봉인하도록 하고, 원진술자와 함께 피고인 또는 변호인에게 기명날인 또는 서명하도록 하여 검사에게 반환한다(제4항 본문)”라고 규정한다. 형사소송법 및 형사소송규칙에서 영상녹화물에 대한 봉인절차를 둔 취지는 영상녹화물의 조작가능성을 원천적으로 봉쇄하여 영상녹화물 원본과의 동일성과 무결성을 담보하기 위한 것이다. 이러한 형사소송법 등의 규정 내용과 취지에 비추어 보면, 검사가 작성한 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서의 실질적 진정성립을 증명하려면 원칙적으로 봉인되어 피의자가 기명날인 또는 서명한 영상녹화물을 조사하는 방법으로 하여야 하고 특별한 사정이 없는 한 봉인절차를 위반한 영상녹화물로는 이를 증명할 수 없다.

다만 형사소송법 등이 정한 봉인절차를 제대로 지키지 못했더라도 영상녹화물 자체에 원본으로서 동일성과 무결성을 담보할 수 있는 수단이나 장치가 있어 조작가능성에 대한 합리적 의심을 배제할 수 있는 경우에는 그 영상녹화물을 법정 등에서 재생·시청하는 방법으로 조사하여 영상녹화물의 조작 여부를 확인함과 동시에 위 조서에 대한 실질적 진정성립의 인정 여부를 판단할 수 있다고 보아야 한다. 그와 같은 예외적인 경우라면 형사소송법 등이 봉인절차를 마련하여 둔 취지와 구 형사소송법 제312조 제2항에서 ‘영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법’에 의하여 실질적 진정성립을 증명할 수 있도록 한 취지에 부합하기 때문이다.

(3) 형사소송법은 제244조의2 제1항에서 피의자의 진술을 영상녹화하는 경우 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황을 영상녹화하여야 한다고 규정하고 있고, 형사소송규칙은 제134조의2 제3항에서 영상녹화물은 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 피의자가 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 전 과정이 영상녹화된 것으로서 피의자의 신문이 영상녹화되고 있다는 취지의 고지, 영상녹화를 시작하고 마친 시각 및 장소의 고지, 신문하는 검사와 참여한 자의 성명과 직급의 고지, 진술거부권·변호인의 참여를 요청할 수 있다는 점 등의 고지, 조사를 중단·재개하는 경우 중단 이유와 중단 시각, 중단 후 재개하는 시각, 조사를 종료하는 시각의 내용을 포함하는 것이어야 한다고 규정한다. 형사소송법 등에서 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지 조사 전 과정이 영상녹화되는 것을 요구하는 취지는 진술과정에서 연출이나 조작을 방지하고자 하는 데 있다. 여기서 조사가 개시된 시점부터 조사가 종료되어 조서에 기명날인 또는 서명을 마치는 시점까지라 함은 기명날인 또는 서명의 대상인 조서가 작성된 개별 조사에서의 시점을 의미하므로 수회의 조사가 이루어진 경우에도 최초의 조사부터 모든 조사 과정을 빠짐없이 영상녹화하여야 한다고 볼 수 없고, 같은 날 이루어진 수회의 조사라 하더라도 특별한 사정이 없는 한 조사 과정 전부를 영상녹화하여야 하는 것도 아니다.

(4) 위와 같은 법리에 따라 ① 이 사건 영상녹화물은 봉인되지는 않았지만 부착된 라벨지에 있는 피조사자의 서명, 무인과 인쇄된 해시 값 등으로 볼 때 이 사건 영상녹화물 자체에 원본으로서 동일성과 무결성을 담보할 수 있는 수단이나 장치가 있어 조작가능성에 대한 의심을 배제할 수 있는 경우에 해당한다고 볼 수 있으므로 이 사건 영상녹화물을 법정 등에서 재생·시청하는 방법으로 조사하여 영상녹화물의 조작 여부를 확인함과 동시에 이 사건 피의자신문조서의 실질적 진정성립 여부를 판단할 수 있다고 판단하였고, 나아가 ② 피고인 乙에 대한 제1회 검찰 조사와 제2회 검찰 조사가 같은 날 이루어졌는데 제1회 검찰 조사부터 영상녹화되지 않고 제2회 검찰 조사부터 영상녹화되었더라도 실질적으로 하나의 조사임에도 수회로 나누고 회유와 협박 등을 통해 자백을 유도한 후 자백하는 조사에 대해서만 영상녹화를 하는 등의 특별한 사정이 나타나지 않으므로 형사소송법 등이 정한 영상녹화의 방식과 절차를 위반하였다고 볼 수 없다.

6. 영상물에 수록된 19세 미만 성폭력범죄 피해자 진술에 관한 증거능력 특례조항 위헌결정에 따른 판결 (대법원 2022.4.14.선고 2021도14530 판결)

가. 사 안

피고인은 12세인 피해자에 대해 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(이하 ‘성폭력처벌법’) 제7조 제5항, 제2항 제1호, 제2호(13세 미만 미성년자에 대한 위력 유사성행위), 성폭력처벌법 제7조 제5항, 제3항(13세 미만 미성년자에 대한 위력 추행)에 해당하는 죄를 범했다는 공소사실로 기소되었다.
원심은 피해자의 진술과 조사과정을 촬영한 영상물과 속기록(이하 ‘이 사건 영상물’과 ‘이 사건 속기록’)을 중요한 증거로 삼아 이 사건 공소사실을 전부 유죄로 인정한 제1심 판결을 유지하였다. 피고인은 이 사건 영상물과 속기록을 증거로 할 수 있음을 동의하지 않았고, 제1심에서는 ‘조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람’에 해당하는 B를 증인으로 신문하여 영상물이 진정하게 성립하였다는 진술이 이루어졌을 뿐이며, 원진술자인 피해자에 대한 증인신문은 이루어지지 않은 사실을 알 수 있다.

나. 판결요지

(1) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(이하 ‘성폭력처벌법’) 제30조는 제1항에서 “성폭력범죄의 피해자가 19세 미만이거나 신체적인 또는 정신적인 장애로 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 경우에는 피해자의 진술 내용과 조사과정을 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영·보존하여야 한다.”라고 정하고, 제6항에서 “제1항에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 피해자나 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다.”라고 정한다. 아동·청소년의성보호에관한법률(이하 ‘청소년성보호법’) 제26조는 제1항에서 “아동·청소년대상 성범죄 피해자의 진술내용과 조사과정은 비디오녹화기 등 영상물 녹화장치로 촬영·보존하여야 한다.”라고 정하고, 제2항에서 제4항까지 영상물 녹화의 방식과 절차를 정하며, 제6항에서 “제1항부터 제4항까지의 절차에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 피해자 또는 조사과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다.”라고 정한다.

헌법재판소는 2021.12.23.선고 2018헌바524 사건에서 “성폭력처벌법(2012.12.18. 법률 제11556호로 전부 개정된 것) 제30조 제6항 중 ‘제1항에 따라 촬영한 영상물에 수록된 피해자의 진술은 공판준비기일 또는 공판기일에 조사 과정에 동석하였던 신뢰관계에 있는 사람 또는 진술조력인의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 경우에 증거로 할 수 있다’는 부분 가운데 19세 미만 성폭력범죄 피해자에 관한 부분은 헌법에 위반된다.”라고 결정하였다(이하 위 결정을 ‘이 사건 위헌 결정’, 위헌 결정이 선고된 법률 조항을 ‘이 사건 위헌 법률 조항’). 그 이유는 다음과 같다. 자기에게 불리하게 진술한 증인에 대하여 반대신문의 기회를 부여해야 한다는 절차적 권리의 보장은 피고인의 ‘공정한 재판을 받을 권리’의 핵심적인 내용을 이룬다. 피고인의 반대신문권을 보장하면서도 미성년 피해자를 보호할 수 있는 조화로운 방법을 상정할 수 있는데도, 피고인의 반대신문권을 실질적으로 배제하여 피고인의 방어권을 과도하게 제한하는 이 사건 위헌 법률 조항은 피해의 최소성, 법익의 균형성 요건을 충족하지 못하여 과잉금지 원칙을 위반하고 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다.

(2) 이 사건 위헌 결정의 효력은 결정 당시 법원에 계속 중이던 이 사건에도 미친다. 따라서 이 사건 위헌 법률 조항은 이 사건 영상물의 증거능력을 인정하는 근거가 될 수 없다. 이 사건 속기록의 증거능력을 인정할 근거도 없다. 이 사건 공소사실은 청소년성보호법 제26조 제1항의 아동·청소년대상 성범죄에 해당하므로, 청소년성보호법 제26조 제6항에 따라 이 사건 영상물의 증거능력이 인정될 여지가 있다. 그러나 청소년성보호법 제26조 제6항 중 이 사건 위헌 법률 조항과 동일한 내용을 규정하고 있는 부분은 이 사건 위헌 결정의 심판대상이 되지 않았지만 이 사건 위헌 법률 조항에 대한 위헌 결정 이유와 마찬가지로 과잉금지 원칙에 위반될 수 있다.

원심으로서는 청소년성보호법의 위 조항이 위헌인지 여부 또는 그 적용에 따른 위헌적 결과를 피하기 위하여 피해자를 증인으로 소환하여 진술을 듣고 피고인에게 반대신문권을 행사할 기회를 부여할 필요가 있는지 여부 등에 관하여 심리·판단했어야 한다. 그런데도 원심은 이와 같은 심리에 이르지 않은 채 이 사건 영상물과 속기록을 유죄의 증거로 삼아 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심 판결을 그대로 유지하였다. 원심판결에는 영상물과 속기록의 증거능력에 관한 법리를 오해하거나, 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 정당하다.

7. 피고인의 진술을 기재한 서류의 증거능력 (대법원 2022.4.28.선고 2018도3914 판결)

가. 사 안

피고인이 충남 ○○군 사무관으로서 어선 선주들로부터 1,020만원 상당의 뇌물을 수수하여 뇌물수수죄 등으로 기소된 사건에서 국무조정실 산하 정부합동공직복무점검단 소속 점검단원이 작성한 피고인의 진술을 기재한 서류(확인서)가 증거로 제출되었다.

나. 판결요지

피고인이 피고인의 진술을 기재한 서류를 증거로 할 수 있음에 동의하지 않은 이상 그 서류에 기재된 피고인의 진술 내용을 증거로 사용하려면 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 ① 공판준비 또는 공판기일에서 작성자의 진술에 의하여 그 서류에 기재된 피고인의 진술 내용이 피고인이 진술한 대로 기재된 것임이 증명되고 ② 나아가 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것임이 인정되어야 한다.13) 여기서 ‘특히 신빙할 수 있는 상태’라 함은 진술 내용이나 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것을 말한다.14)

원심은 이 사건 각 확인서(금품수수 일람표 포함)가 국무조정실 산하 정부합동공직복무점검단 소속 점검단원 A가 작성한 피고인의 진술을 기재한 서류에 해당한다는 전제에서 원심 제3회 공판기일에 작성자인 A의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되고 나아가 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌다고 보아 형사소송법 제313조 제1항 단서에 따라 위 각 확인서의 증거능력을 인정하였고, 이러한 원심의 판단은 잘못이 없다.

다. 참 고

형사소송법 제313조 제1항 단서의 의미에 관해 학설상 ① 가중요건설15)과 ② 완화요건설16)의 대립이 있는데, 판례는 녹음테이프의 증거능력이 문제된 사안(대법원 2012.9.13.선고 2012도7461 판결)에서와 같이 완화요건설(원진술자인 피고인의 ‘진정성립을 부정하는 진술’에도 불구하고 특신상태 등이 인정되면 진술기재서의 증거능력을 인정하는 견해. 특신상태가 증거능력 취득요건을 완화하는 기능을 한다고 하여 완화요건설로 불림)의 입장에 있음을 분명히 하였다.

8. 피해자가 변호인의 반대신문을 절반가량 남겨둔 상황에서 속행된 증인신문기일에 출석하지 않고 이후 소재불명이 된 경우의 증거능력
(대법원 2022.3.17.선고 2016도17054 판결)

가. 사 안

피고인이 A와 공동하여 위험한 물건을 휴대하고 피해자를 폭행하여 치료일수 미상의 상해를 가하였다는 혐의로 기소되었다.

피해자는 제1심 제2회 공판기일에 출석하여 검찰의 주신문 전부와 변호인의 반대신문 사항 중 절반가량에 대해 진술한 상태에서 증인신문이 속행되었으나, 그 이후부터 법정에 출석하지 않다가 원심에 이르러 소재불명 상태가 되었다.

제1심은 제2회 공판조서 중 피해자의 진술기재 등을 유죄의 증거로 삼아 피고인에게 징역 3년을 선고하였으나, 원심은 피해자에 대한 증인신문조서와 검찰, 경찰 각 진술조서의 증거능력을 인정하지 않고, 나머지 증거들만으로는 공소사실을 인정하기에 부족하다고 판단하여 무죄를 선고하고, 대법원은 이러한 원심을 수긍하여 상고기각하였다.

나. 판결요지

피고인에게 불리한 증거인 증인이 주신문의 경우와 달리 반대신문에 대해서는 답변을 하지 않는 등 진술내용의 모순이나 불합리를 그 증인신문 과정에서 드러내어 이를 탄핵하는 것이 사실상 곤란하였고, 그것이 피고인 또는 변호인에게 책임있는 사유에 기인한 것이 아닌 경우라면, 관계 법령의 규정 혹은 증인의 특성 기타 공판절차의 특수성에 비추어 이를 정당화할 수 있는 특별한 사정이 존재하지 않는 이상, 이와 같이 실질적 반대신문권의 기회가 부여되지 않은 채 이루어진 증인의 법정진술은 위법한 증거로서 증거능력을 인정하기 어렵다. 이 경우 피고인의 책문권 포기로 그 하자가 치유될 수 있으나, 책문권 포기의 의사는 명시적인 것이어야 한다.17)

형사소송법 제314조에서 ‘그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’이라 함은 그 진술 내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리키고,18) 이에 대한 증명은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하며, 합리적 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다.19)

형사소송법은 수사기관에서 작성된 조서 등 서면증거에 대하여 일정한 요건 아래 증거능력을 인정하는데, 이는 실체적 진실발견의 이념과 소송경제의 요청을 고려하여 예외적으로 허용하는 것이므로, 그 증거능력 인정 요건에 관한 규정은 엄격하게 해석·적용해야 한다.20) 형사소송법 제312조, 제313조는 진술조서 등에 대해 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한해 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 정하고 있는데, 형사소송법 제314조는 원진술자 또는 작성자가 사망·질병·외국거주·소재불명 등의 사유로 공판준비 또는 공판기일에 출석하여 진술할 수 없는 경우에 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행해졌다는 점이 증명되면 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차도 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 함으로써 보다 중대한 예외를 인정한 것이므로, 그 요건을 더욱 엄격하게 해석·적용해야 한다.21)

각주)-----------------

8) 대법원 2013.3.14.선고 2011도8325 판결 등 참조.

9) 대법원 2016.2.18.선고 2015도16586 판결 참조.

10) 다만, 위 피해자들에 대한 진술조서의 증거능력이 부정되더라도 위 증거를 제외한 원심이 유죄 인정의 증거로 삼은 나머지 증거만으로도 피고인의 피해자들에 대한 공갈 범행을 인정할 수 있으므로 원심의 증거능력에 관한 법리오해의 잘못이 판결에 영향을 미치지 않았다고 보아 상고기각판결을 선고하였다.

11) 대법원 2013.3.14.선고 2011도8325 판결 등 참조.

12) 대법원 2016.2.18.선고 2015도16586 판결 참조.

13) 대법원 2012.9.13.선고 2012도7461 판결 등 참조.

14) 대법원 2006.9.28.선고 2006도3922 판결 등 참조.

15) 증거능력의 요건 : ? 서류 작성자에 의한 성립 진정, ? 특신상태, ? 진술자인 피고인의 성립 진정

16) 증거능력의 요건 : ? 서류 작성자에 의한 성립 진정, ? 특신상태

17) 대법원 2010.1.14.선고 2009도9344 판결.

18) 대법원 2006.4.14.선고 2005도9561 판결; 대법원 1987.3.24.선고 87도81 판결 등.

19) 대법원 2014.2.21.선고 2013도12652 판결 등.

20) 대법원 2013.3.14.선고 2011도8325 판결.

21) 대법원 2017.12.22.선고 2016도15868 판결; 대법원 2014.2.21.선고 2013도12652 판결 등.

■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원
한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

이창현 다른기사 보기

xxx