김광훈 노무사
現)노무법인 신영 공인노무사
중앙대학교 법학전문대학원 박사과정
서울지방노동청 국선노무사
윌비스 한림법학원 노동법 강사
박문각남부고시학원 노동법 강사
서울시 시내버스 채용심사위원회 위원
(사)노동법이론실무학회 정회원
연세대학교 법학석사
前)키움경영컨설팅 대표 컨설턴트
금속산업사용자협의회 전문위원
[사실관계]
甲은 2015.8. 중순 A사에 차량 종업원으로 입사하기 위해 이력서, 운전면허증, 운전경력증명서 등을 제출하였고, 서류심사를 통과한 다음 면접을 마쳤다. A사는 서류심사에 통과한 차량종업원 지원자가 운행 테스트를 받기 전에 통상 1개월 정도 시내버스 노선을 숙지하고 운행을 연습하는 기간을 거치도록 하는데, 甲도 이와 같이 하기로 A사와 약정하였다.
이에 따라 甲은 본기사의 지시를 받으며 약 2주 동안 84∼86개 정도의 노선에 대해 숙지하고, 이후 약 3주 동안 본기사를 태우고 다른 근로자의 근로 제공 방식과 동일하게 승객이 탑승한 상태에서 노선을 따라 운행 연습을 하였다.
이 기간 동안 甲은 원고 소속 본기사로부터 ‘내일은 몇 번 버스를 타고 몇 시까지 나오라’는 지시를 받아, 대략 05:30경까지 A사의 사무실에 출근하여 본기사의 지시에 따라 정해진 차량을 타고 노선 숙지와 운행 연습을 하였으며, A사가 지정한 식당에서 점심식사를 하였고 그날의 노선 운행을 마치고 퇴근하였다.
甲은 2015.9.25. 10:40경 운행 테스트를 위해 버스를 운전하던 중 사고(제2요추방출성 골절상)를 당하였다. 근로복지공단은 2018.5.17. 이 사건 상병에 대한 요양승인 처분을 하였는데 A사는 甲이 근로계약서를 작성하지 않았고, 회사로부터 임금을 지급받은 사실은 없음을 주장하며 자신의 근로자가 아니라는 이유로 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다.
[판결요지]
근로계약은 근로자가 사용자에게 종속적 관계에서 근로를 제공하고 사용자는 이에 대하여 임금을 지급하는 것을 목적으로 체결된 계약으로서, 제공하는 근로 내용에 특별한 제한이 없고 명시적 약정이 있어야만 성립하는 것은 아니며 묵시적 약정으로 성립할 수도 있다.
시용이란 근로계약을 체결하기 전에 해당 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰·판단하고 평가하기 위해 일정기간 시험적으로 고용하는 것을 말한다. 시용기간 중에 있는 근로자의 경우에도 사용자의 해약권이 유보되어 있다는 사정만 다를 뿐 그 기간 중에 확정적 근로관계는 존재한다.
업무적격성 평가와 해약권 유보라는 시용의 목적에 따라 시용기간 중 제공된 근로내용이 정규 근로자의 근로 내용과 차이가 있는 경우에도 종속적 관계에서 사용자를 위해 근로가 제공된 이상 시용 근로계약은 성립한다고 보아야 한다. 제공된 근로 내용이 업무 수행에 필요한 교육·훈련의 성격을 겸하고 있는 경우에도 마찬가지이다.
시용기간 중의 임금 등 근로조건은 경제적으로 우월한 지위에 있는 사용자가 자신의 의사대로 정할 여지가 있으므로 종속적 관계에서 사용자를 위해 근로가 제공된 이상, 시용기간 중의 임금 등을 정하지 않았다는 사정만으로 시용 근로계약의 성립을 쉽게 부정해서는 안 되고, 단순히 근로계약 체결 과정 중에 있다고 볼 수도 없다.
이러한 사실을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, A사와 甲 사이에 2015.8. 중순 시용 근로계약이 성립하였다고 봄이 타당하다. 甲이 노선 숙지만 하고 직접 운전하지 않은 경우도 있으나, 이는 A사의 이익을 위한 교육·훈련이거나 적어도 피교육자이자 근로자라는 지위를 겸한 채 이루어진 것으로서 그러한 지위에 따라 본기사의 근로 내용과 차이가 생긴 것이다.
이러한 교육·훈련이 종속적 관계에서 이루어지고 유보된 해약권의 행사 여부를 판단하기 위한 수단이 되는 이상, 시용기간 중에 A사를 위하여 근로를 제공한 것으로 볼 수 있다. 甲이 A사와 근로계약서를 작성하지 않았고 A사로부터 임금을 지급받지 않았으나, 이것은 모두 경제적으로 우월한 지위에 있는 사용자가 시용기간 중의 근로자에 대하여 자신의 의사대로 정할 여지가 큰 사항이다. 따라서 이러한 사정만을 이유로 시용 근로계약의 성립을 부정할 수 없다.
