2018. 4. 26 헌법재판소는 수색에 앞서 영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는지에 대한 여부를 구별하지 아니하고 피의자가 소재할 개연성이 있으면 영장 없이 곧바로 타인의 주거 등을 수색할 수 있도록 하는 것은 헌법 제16조에 따른 영장주의에 위반된다는 이유로 헌법불합치 결정을 내렸습니다.
이에 따라 한동안 형사소송법 제216조를 찾아보면, [헌법불합치, 2015헌바370, 2018. 4. 26., 형사소송법(1995. 12. 29. 법률 제5054호로 개정된 것) 제216조 제1항 제1호 중 제200조의2에 관한 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2020. 3. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.]는 안내가 부기되어 있었습니다.
곧 2019. 12. 31. 법률 제16850호에 의하여 형사소송법 제216조가 개정됩니다. 종래 “제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분) ①검사 또는 사법경찰관은 제200조의2·제200조의3·제201조 또는 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 다음 처분을 할 수 있다. 1. 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수사”라고 되어 있던 규정은, ‘수사’를 ‘수색’으로 하고, 단서에 “다만, 제200조의2 또는 제201조에 따라 피의자를 체포 또는 구속하는 경우의 피의자 수색은 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때에 한정한다.”가 신설됩니다.
그런데 헌법재판소의 헌법불합치결정에 따라 두 가지 쟁점이 발생합니다. 첫째는, 일정 시한까지 구법 조항의 계속 적용을 명한 부분의 효력이 ‘수색영장 없이 타인의 주거 등을 수색하여 피의자를 체포할 긴급한 필요가 없는 경우’에까지 미치는지 여부가 문제됩니다.
이에 대하여, 대법원은 다음과 같이 판단합니다(대법원 2018도13458 판결). “이 사건 헌법불합치결정에 나타나는 구법 조항의 위헌성, 구법 조항에 대한 헌법불합치결정의 잠정적용의 이유 등에 의하면, 헌법재판소가 구법 조항의 위헌성을 확인하였음에도 불구하고 일정 시한까지 계속 적용을 명한 것은 구법 조항에 근거하여 수색영장 없이 타인의 주거 등을 수색하여 피의자를 체포할 긴급한 필요가 있는 경우에는 이를 허용할 필요성이 있었기 때문이다. 따라서 구법 조항 가운데 그 해석상 ‘수색영장 없이 타인의 주거 등을 수색하여 피의자를 체포할 긴급한 필요가 없는 경우’ 부분은 영장주의에 위반되는 것으로서 개선입법 시행 전까지 적용중지 상태에 있었다고 보아야 한다.”
다음은, 입법자가 위 헌법불합치결정에 따라 구법 조항을 개정하면서 부칙에 ‘개정 조항’의 소급적용에 관한 경과조치를 두고 있지 않은 경우, 위 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 위 헌법불합치결정 당시 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여 위 헌법불합치결정의 소급효가 미치는지 여부 및 이들 사건에 대하여는 위헌성이 제거된 개정 조항을 적용하여야 하는지 여부입니다.
개정법의 부칙은 소급적용에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 않았습니다. 이에 따라 이러한 문제가 발생하는데, 대법원은 다음과 같이 판단합니다. “어떤 법률조항에 대하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하여 입법자에게 그 법률조항을 합헌적으로 개정 또는 폐지하는 임무를 입법자의 형성 재량에 맡긴 이상, 개선입법의 소급적용 여부와 소급적용 범위는 원칙적으로 입법자의 재량에 달린 것이다. 그러나 구법 조항에 대한 헌법불합치결정의 취지나 위헌심판의 구체적 규범통제 실효성 보장이라는 측면을 고려할 때, 적어도 헌법불합치결정을 하게 된 당해 사건 및 헌법불합치결정 당시에 구법 조항의 위헌 여부가 쟁점이 되어 법원에 계속 중인 사건에 대하여는 헌법불합치결정의 소급효가 미친다고 해야 하므로, 비록 현행 형사소송법 부칙에 소급적용에 관한 경과조치를 두고 있지 않더라도 이들 사건에 대하여는 구법 조항을 그대로 적용할 수는 없고, 위헌성이 제거된 현행 형사소송법의 규정을 적용하여야 한다.”
위 대법원 판결의 사안을 풀어보면 이렇습니다. [사안] 경찰관은 체포영장의 체포대상자를 발견하기 위해 건물을 수색하는 것을 직무로 하고 있었는데, 체포영장 집행 이틀 전인 2013. 12. 20. 수색영장청구는 기각되었고(수색의 상당성·필요성 소명 부족), 이후 체포대상자가 이 사건 건물과 근거리의 기지국 이용해 통화한 것이 확인되자 수색영장을 청구하지 않고 4~5,000명의 경찰을 동원하는 등 체포영장 집행 준비를 마친 뒤 2013. 12. 22. 이 사건 건물을 수색한 사안에 대하여, 이후 피고인이 기소되어 구법 조항에 대하여 위헌법률심판제청 신청하고 원심법원이 위헌법률심판제청을 하자, 헌법재판소가 이 사건 헌법불합치결정을 한 경우입니다. [결론] 이 경우, 위 법리에 따라 경찰관이 수색영장 없이 이 사건 건물 수색한 행위는 적법한 공무집행이라 볼 수 없다고 할 것입니다. [이유] 수사기관으로서는 수색의 상당성·필요성에 관한 소명자료를 보완하여 수색영장을 발부받을 수 있는 시간적 여유가 있었음에도 수색영장 없이 이 사건 건물 수색하였기 때문입니다.
손호영 서울회생법원 판사
