[기고] 노동행정 외면, 변호사 만능주의 심화한 대법원 판결의 문제점과 향후 과제
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[기고] 노동행정 외면, 변호사 만능주의 심화한 대법원 판결의 문제점과 향후 과제
  • 소민안
  • 승인 2022.02.15 16:45
  • 댓글 2
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1. 공인노무사와 근로감독관 사이에 갈등이 일어나는 노동청 신고사건 처리절차의 문제점

공인노무사들과 업무를 얘기를 하다보면 유독 노동청 사건에 출석하기 싫다는 푸념을 많이 듣는다. 노동청 신고사건은 노동위원회 권리구제 업무, 근로복지공단 산재신청 업무와 함께 공인노무사가 주로 수행하는 사건영역이다. 그런데 유독 노동청 신고사건의 처리절차에 대해서 말이 많다. 이렇게 말이 많은 가장 큰 이유는 대리인의 범위와 권한 등이 규정된 노동위원회, 근로복지공단 사건과 달리 노동청 신고사건(진정·고소·고발)은 근로감독관집무규정 등 어디에도 규정되어 있지 않기 때문이다.
 

소민안 한국공인노무사회 직역수호위원회 부회장
소민안
한국공인노무사회 직역수호위원회 부회장

그래서 실무적으로 신고사건에서 공인노무사의 대리권을 어디까지 인정해주는지 근로감독관마다 편차가 크다. 어느 근로감독관은 진정사건부터 공인노무사 대리권을 침해하여 하기도 하고 어느 근로감독관은 고소사건에서 취소권한을 포함하여 공인노무사의 대리권을 인정해주기도 한다. 이렇게 노동청 신고사건은 대리인의 범위와 권한이 명확하게 규정되지 않아서 사건조사는 뒤로하고 정작 절차문제 때문에 공인노무사와 근로감독관 사이에 갈등이 일어나는 경우가 많았다.

2. 노동청 고소·고발사건 대행·대리권을 부정한 법제처 유권해석

한편 공인노무사의 노동청 고소·고발사건의 대행 또는 대리할 수 있는지에 대한 법제처 해석이 나왔었다. 2006년 10월 4일에 나온 법제처 유권해석(법제처 06-0110)은 “고소나 고발은 사법경찰관리인 근로감독관을 통하여 소추를 구하는 의사표시로서 이는 형사절차에 속하는 것으로 행정적인 권리구제 등을 위한 진정은 대행 또는 대리할 수 있으나, 소추를 구하는 의사표시인 고소·고발 대행 또는 대리할 수 없다.”라고 회시하면서 노동청 신고사건 중 고소·고발사건에 대해서 공인노무사의 대행·대리권을 부정하기도 하여 논란이 일어나기도 했다.

3. 노동관계법령 위반사건의 공인노무사의 대행·대리권을 인정한 제1심, 제2심 판결내용

이러한 가운데 공인노무사가 근로기준법 위반 등 사건에 대하여 법률상담을 하고 고소장 또는 답변서를 작성하고, 산업안전보건법 위반 사건 수사를 대비하여 관련문서를 기초로 법률상담을 하고 산업안전보건법 관련 의견서를 작성하여 각각 별건으로 변호사법 위반으로 기소된 사건이 있었다.

이에 대하여 고소장 등 작성으로 기소된 사건의 제1심 판결(서울중앙지방법원 2014고단3355)은 “공인노무사법상 직무 범위에 명시되어 있는 관계기관이 행정기관보다 확대된 개념인 것은 문언상 명백하며, 근로감독관 집무규정의 신고사건 범위에 ‘진정, 청원, 탄원’뿐만 아니라 ‘고소,고발사건’도 포함하고 있으므로 공인노무사는 공인노무사법에 정한 바에 따라 근로자의 고소, 고발에 관한 서류의 작성 대행도 할 수 있다.”라고 판시하였다.

그리고 다른 별건으로 산업안전보건법 의견서를 작성하여 기소된 제1심 판결(서울중앙지방법원 2014고단3322)도 “형사사건에 해당한다는 이유만으로 공인노무사 직무 범위에 해당하지 않는다고 볼만한 아무런 법적근거가 없고, 노동 관련 부처에 대한 행정적인 사건의 처리만을 공인노무사의 직무 범위로 제한하고 있는 법적 근거가 없다.”라고 판시하면서 피고인 공인노무사에게 각각 무죄를 선고하였다.

이어서 제2심(서울중앙지방법원 2015노705, 서울중앙지방법원 2015노489) 판결들도 제1심 판결 논지대로 판결을 유지하고 검사의 항소를 기각하였다. 위 판결들은 고소·고발사건 등 노동관계법령 위반사건의 공인노무사 대행·대리권을 인정한 판결들로 법리상 공인노무사 고소·고발 사건의 대행 또는 대리권을 부정한 위 법제처 유권해석의 논리를 뛰어넘는 판결이었다. 당연히 공인노무사들도 해당판결의 논리가 맞다는 의견이 지배적이었다. 그러나 제2심에 대하여 검사가 상고를 하여 대법원에 사건이 계류되었다.

4. 노동청 고소·고발사건의 대행·대리권을 명확히 하기 위한 노력

위 제1심, 제2심 판결에도 불구하고 아직 확정판결이 아니라는 이유로 고용노동부를 비롯하여 노동청에서는 공인노무사 고소·고발 대리권의 인정에 대하여 여전히 소극적이었다. 그래서 공인노무사 직무 범위에 노동관계법령 고소·고발 사건에 관한 진술을 명확히 하는 내용을 포함한 공인노무사법 개정안을 제19대 국회에서 권성동 의원이 대표발의 하는 것을 시작으로 제20대 국회에서도 고소·고발 사건에 관한 진술을 명확히 하는 내용으로 이정미 의원이 대표발의 하였고, 공인노무사 직무범위에 근로감독관에게 노동관계법령 위반에 관한 조사를 받은 경우의 의견진술을 포함하는 내용을 포함한 공인노무사법 개정안을 임이자 의원이 대표발의 하였다.

당시 국회 검토보고서는 진정사건의 대리인으로 활동하던 공인노무사가 수사절차에서 배제되면 근로자, 사용자가 새로 변호사를 선임해야 하는 등 불편을 겪을 수 있어 개정안의 내용에 찬동한 바가 있다. 이에 대하여 대한변호사협회는 진정·고소·고발사건에 대하여 당사자를 대리하여 관계기관에 진술하는 것은 사법행위로서 전형적인 법률사무이므로 공인노무사 직역에 적합하지 않다는 반대의견을 내놓기도 했다.

한편, 2019년 7월 15일 공인노무사법 개정안을 심사하기 위하여 고용노동소위가 열렸는데 당시 고용노동부는 고소·고발사건에 대한 진술을 공인노무사 직무범위에 포함하는 것을 명확히 하는 것에 대하여 대한변호사협회가 반대하고 있으며, 고용노동부에서도 실제로 공인노무사들이 고소·고발사건에 대하여 하고 있고, 어느 정도 인정되고 있는 점에서 공인노무사법에 명확히 하는 것이 타당하나 대한변호사협회 반대로 일단 이번 개정안에서는 빼는 것이 타당하다는 의견을 제시했으며 고용노동소위에서도 우선 관련 사건의 대법원 판결이 나오면 그 결과를 보고 법을 확대해서 개정하자고 한 바가 있다.

5. 노동행정의 시계추를 되돌리고 변호사 만능주의를 심화시킨 대법원 판결

공인노무사들은 위 계류된 대법원 판결이 제1심, 제2심 판결의 취지대로 나와서 확정판결이 되면 공인노무사의 노동관계법령 위반에 대한 신고(진정·고소·고발)사건에 대하여 그동안 발생했던 문제가 해결될 것으로 기대하였다. 그런데 대법원에 2015. 5. 7.에 사건이 접수되었는데 도대체 6년이 넘게 판결이 안 나와 위 사건에 대하여 아는 공인노무사들은 왜 대법원 선고가 안 열리는지 의아해했으며, 대법원 선고가 언제 열리는지 오매불망 하면서 기다렸다.

그런데 대법원 계류 7년차에 접어들 무렵인 2022. 1. 13.에 대법원은 위 제1심, 제2심 판결에 대하여 파기환송 선고를 하였다. 대법원 판결(2015도6329)은 “근로감독관에 대하여 근로기준법 등 노동관계법령 위반 사실을 신고하는 행위라도 고소·고발은 노동관계법령이 아니라 형사소송법, 사법경찰직무법에 근거한 것으로서 공인노무사의 직무범위에 해당하지 않으며, 수사절차에서 제출한 답변서도 공인노무사가 작성할 수 있는 노동관계법령 서류가 아니다.”라는 취지로 파기환송 하였다.

다른 별건인 대법원 판례(2015도6326)도 “근로감독관이 중대재해와 관련한 산업안전보건법 등 위반으로 수사하는 경우 산업안전보건법, 근로기준법 등에 특별한 근거가 없는 이상 그 수사절차는 형사소송법에 따르는 것이며, 피고인이 행한 법률상담의 구체적인 내용을 밝혀 노동관계법령에 관한 내용을 넘어서 형사소송법 등에 관한 내용까지 상담한 것인지 밝히라.”라는 취지로 파기환송 하였다.

위 대법원 판결들은 계류되고 7년 만에 나왔는데 그 논지가 위 법제처 유권해석과 거의 동일한 점에서 결국 위 법제처 유권해석이 나온 시점으로 노동행정의 시계추를 되돌렸다고 볼 수 있는 허탈한 판결이다. 더욱이 그렇게도 선고되지 않던 판결이 중대재해처벌법이 시행되기 직전에 나온 점도 석연치 않은 점이 있다. 위 대법원 판결이 산업현장의 열악한 현실을 고려하지 않고 변호사들이 중대재해 영역을 독점하려고 하는 움직임에 힘을 실어주는 판결이 아니냐는 비판도 나오고 있다.

6. 노동행정의 현실을 도외시하고 변호사 만능주의를 강화시킨 대법원 판결의 문제점

필자는 위 대법원 판례는 두 가지 문제점이 있다고 생각한다. 첫 번째, 노동청 고소·고발 사건 등 노동관계법령 위반 수차절차가 과연 형사소송법령에만 있는지 여부이다. 근로감독관집무규정 제4장에 사법경찰관의 직무라고 편성하여 제44조부터 제62조까지 고소·고발 사건의 수사절차 등의 내용에 대하여 규정하고 있으며 각종서식도 첨부하고 있다. 또한 근로감독관 집무규정(산업안전보건) 제5장에도 사법경찰관의 직무라고 편성하여 제31조부터 제36조까지 산업안전보건법 위반사항에 대하여 수사절차에 대하여 규정하고 있다. 따라서 공인노무사가 고소·고발사건 등 노동관계법령 위반사건의 대행 또는 대리를 한 행위는 공인노무사법 제2조(직무의 범위) 제1항 제1호의 행위를 행한 것과 동시에 변호사법 제109조(벌칙) 제1호 다목의 수사기관에서 취급 중인 수사사건을 수행한 것이라고 볼 수 있다. 즉, 공인노무사와 변호사 직무를 대등한 관계로 경합하여 수행한 것이라고 보아야 하는 것이다. 대등한 관계로 수행하였고 위법성의 인식이 없다고 보아야 하는 이상 피고인 공인노무사를 변호사법으로 처벌한 것은 문제가 있다.

두 번째, 가사 노동청 고소·고발 사건 등 노동관계법령 위반 수차절차가 형사소송법령에만 규정되어 있다고 하더라도, 과연 이를 변호사법 위반으로 처벌할 수 있는지 의문이다. 행정청의 위법·부당한 처분에 대한 권리구제수단으로 행정심판이 있다. 행정심판절차는 행정심판법에 규정되어 있다. 그런데 공인노무사는 행정심판법이 노동관계법령이 아님에도 불구하고 공인노무사법 제2조(직무의 범위) 제1항 제1호에 따라 실체법인 노동관계법령의 위법·부당한 처분에 대하여 행정심판 대리권이 있다. 그렇다면 실체법인 근로기준법 등 위반에 대한 고소·고발 등 노동관계법령 위반사건에 대한 수사절차가 비록 절차법인 형사소송법령에만 규정되어 있고 형사소송법령이 노동관계법령이 아니라고 하더라도 과연 이를 공인노무사의 직무에 해당하지 않는다고 판단할 수 있는지 의문이 든다. 이를 온전하게 변호사법 위반으로 처벌하는 것이 명확성의 원칙이 벗어난 것이 아닌지 의문이 든다.

따라서 이러한 점을 종합하였을 때 법제처, 대법원은 노동행정의 현실을 도외시하고 노동관계법령 위반사건의 절차 등의 특수성을 고려하지 않은 채 단지 수사절차가 가미되었다는 이유로 형식적인 부분에 집착하여 공인노무사 고소·고발 등 노동관계법령 위반사건에 대한 대행 또는 대리권을 부정하였다고 생각한다. 결국 위와 같은 법제처, 대법원의 해석은 최근 대두가 되고 있는 변호사 만능주의를 강화시킨 점에서 큰 우려가 든다. 그리고 변호사 만능주의로 인한 피해는 고스란히 근로자, 사용자로 돌아갈 수밖에 없다. 공인노무사가 형사소송법령을 몰라서 노동청 고소·고발 사건의 대행 또는 대리를 못한다고 주장한다면 노동법을 모르는 변호사도 노동청 사건을 수행하지 못하도록 해야 하는 것이 인지상정이자 형평에 맞다.

7. 대법원 판결의 후속조치로 인하여 노사보호의 사각지대가 증가할 것에 대한 우려

공인노무사 입장에서는 종국적인 결과만 놓고 봤을 때 노동청에 진정을 제기하나 고소를 제기하나 실질적으로 큰 차이가 없다. 그런데 조사를 하는 근로감독관 입장에서는 차이가 있을 수 있다. 대표적으로 큰 차이가 처리기한이다. 노동청 진정사건은 처리기한이 25일인 반면 고소·고발 등 범죄인지 사건은 처리기간이 2월 이내로 진정사건보다 처리기한이 길다. 또한 고소·고발사건은 수사완료가 불가능한 경우 검사로부터 연장지휘를 받을 수 있다. 이 부분 때문에 기한 내로 처리가 어려운 사건에 대하여 근로감독관의 필요에 따라서 연장되는 경우가 많다. 처리기한이 늦어지는 것에 대한 면피수단으로 사용하는 경우가 많다. 그래서 근로감독관이 진정인에게 고소를 하라고 하는 경우가 많다.

공인노무사가 최초에는 진정사건으로 제기하였는데 근로감독관이 범죄인지를 하거나 근로감독관의 필요에 따라서 고소사건으로 전환된 이후 공인노무사의 조력권이 부정된다면 결과적으로 노사당사자 보호에 충실하지 못하게 되는 사각지대가 발생하게 된다. 특히 노동청 고소·고발사건은 근로자 입장에서는 무고의 우려, 사용자 입장에서는 형사처벌의 우려가 있으므로 노동청 단계에서도 수사절차 여부와 관계없이 계속하여 최소한의 조력을 받을 수 있도록 해주어야 한다. 즉, 고소·고발 사건 조사시 공인노무사가 배석하게 하거나 피의자신문조서 검토 등을 할 수 있게 해야 한다는 것이다. 그런데 이번 대법원 판결과 그 후속조치로 인하여 근로감독관이 고소·고발 사건에서 더 자의적으로 할 수 있는 수단이 생긴 이상 근로자와 사용자의 보호의 사각지대가 더 커질 것이라는 우려가 든다. 하물며 그러한 근로자나 사용자는 임금체불을 당한 취약한 근로자이거나 임금체불을 할 수 밖에 없었던 도산직전의 영세한 사용자가 대부분이라는 점에 우리 노동현실의 고민이 깊다.

8. 대법원 판결이 남긴 과제

필자는 공인노무사로서 노동청 신고사건 처리 절차에 대한 근본적인 문제점에 대해서 다시 생각해본다. 먼저, 노동청 진정사건 절차도 위에서 살펴본 바와 같이 문제점이 많다. 대리인의 범위가 정해져 있지 않다. 최근 사건과 아무런 관련이 없는 비자격사가 피해자와 계약한 후 노동청에 고발을 하여 당사자로서 진술하고 활개치고 있다는 제보가 많이 들어오고 있다. 그런데도 마땅히 이를 막을 근거가 없어 일선의 근로감독관의 애로사항이 많다는 내용이 있다.

이렇게 정작 노동청이 비자격사의 불법행위는 막지 못하고 방관하면서도 유독 공인노무사의 대리권에 대해서는 진정사건부터 인색했던 것이다. 진정사건임에도 위임장이나 공인노무사가 제출한 자료를 근로감독관이 받지 않거나 진술조서를 작성하면서 공인노무사의 진술을 부정하는 경우 등은 노동청 사건을 수행한 공인노무사라면 누구라도 경험했을 것이다.

필자는 위 대법원 판례를 근거로 고소·고발 등 노동관계법령 위반 사건에 대하여 고용노동부가 공인노무사의 대행 또는 대리권을 전면 부정하겠다면 반대로 진정사건의 대리권이라도 명확하게 인정될 수 있도록 근로감독관집무규정 개정을 서둘러 하도록 주문하는 바이다. 사실 대법원 판례 등을 핑계로 진정사건 절차 정비에 소홀했던 것도 사실이다. 차라리 이번 대법원 판결이 나온 것을 명분으로 활용하여 진정사건 절차부터 정비될 수 있는 기회로 삼아야 할 것이다.

또한 사실상 재진정사건이 무용한 부분도 이번기회에 해결해야 할 과제이다. 근로자가 최초 진정을 제기하였으나 내사종결 된 경우 재진정을 하거나 고소를 할 수 있는데 실제로 사건이 거의 뒤집히는 경우가 많지 않다. 같은 과 소속 근로감독관이 다시 사건을 조사하는데 결과가 변경되는 경우가 거의 없는 것이 현실이다. 노동청 재진정사건이 근로자의 권리구제 수단으로 무용한 것이 현실이며, 오히려 불필요한 재조사로 행정력만 낭비하는 꼴이다.

그래서 이러한 문제점을 해결하고자 최근 근로감독관집무규정 제43조(재신고사건의 처리)를 개정하여 재진정사건에 대하여 공정하게 심사하고자 대학교수, 공인노무사, 지방관서장 등을 구성원으로 하는 신고사건 심사위원회를 도입하였다. 그러나 필자는 신고사건 심사위원회가 운영된 사례를 전해들은 바가 없다. 재진정사건의 무용론에 대한 보완책으로 신고사건 심사위원회 활성화가 조속히 필요하다.

아울러 공인노무사의 고소·고발 등 노동관계법령 위반 사건에 대한 진술조력 문제는 국회에서 이미 충분히 공감된 바가 있다. 대법원 판례가 나온 이상 입법적으로 해결하겠다는 의지를 표명한 바도 있으며, 고용노동부도 이에 공감한 바가 있다. 청와대 국민청원으로 올라가 전문자격사 문제인데도 이례적으로 만명을 넘어서는 등 국민적 공감도 얻은 바가 있다.

따라서 변호사 만능주의를 타파하고 근로자와 사용자의 권리보호를 위하여 고소·고발 사건의 진술조력을 명확히 하는 공인노무사법 개정안을 조속하게 발의하여야 한다. 필자는 대법원 판례가 남긴 파장과 과제가 많지만 법개정의 필요성이 충분하기 때문에 명분은 공인노무사 쪽에 있다고 본다.

근로감독관의 업무 과부하 문제는 어제, 오늘 얘기가 아니다. 해마다 임금체불 사건이 급증하고 있으며, 사건 처리기한의 단축에 대해서 매번 도마에 오르고 있으나 큰 개선이 없다. 근로감독관이 기피직렬이라는 기사도 종종 나오고 있다. 어느 대선후보는 또다시 근로감독관의 증원 또는 그 권한을 지방자치단체로 일부 이양하겠다는 공약도 내걸었다. 근로감독관과 공인노무사는 신고 사건해결을 위하여 상호 조력하는 존재이어야 한다. 그래서 고용노동부는 근로감독관 신고사건 업무 과중문제를 해결하기 위하여 공인노무사를 적극적으로 활용해야 한다. 그런데 정작 노동청이 홈그라운드인 공인노무사를 원정팀은 고사하고 그라운드에도 들어오지 못하게 대우하는 현실에서 근로감독관 증원문제는 탁상공론에 불과할 것이다. 공인노무사들이 노동청을 떠나기 시작한다면 노동행정의 과부하의 요소로 작용될 것이며 이는 근로자와 사용자의 피해로 연결될 것이다. 이번 대법원 판례에 따른 파장이 만만치 않다. 반면에 이번 대법원 판례의 이슈를 통하여 변호사 만능주의에 대한 부당함이 알려지고 노동행정의 시계추가 다시 앞으로 될 수 있을 것이다. 대법원 판례가 남긴 과제를 해결하기 위하여 국회와 고용노동부가 조속히 움직여주기를 고대한다. 

소민안 한국공인노무사회 직역수호위원회 부회장

<* 외부 필자의 원고는 본지의 편집방향과 일치하지 않을 수도 있습니다. 아울러 본지는 이 글에 대해서 또는 각종 자격, 시험 제도 등에 관련한 어떠한 의견에도 열려 있음을 밝힙니다.>

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ㅇㅇㅇ 2022-02-17 11:12:00
<민안이 특징>
1. 행정사가 노동업무 하겠다는건 MZ세대 빡치게하는 부정의고 형사소송법은 구경도 해본적 없는 노무사가 고소대리 하겠다는건 정의임

2. 노동법까지 시험과목에 있고 경영지도사법에 명문으로 중소기업 인사노무관리 명시되있는 경영지도사가 중소기업 노무대리하는건 부정의고 형사소송법은 구경도 해본적 없는 노무사가 고소대리 하겠다는건 정의임

3. 공무원 출신이 과목 면제받아서 따는 행정사는 합법적 전관예우 브로커이므로 불공정이지만 사실 노무사도 공무원 출신 과목 면제 있는거엔 입 싹 닫음(행정사가 훨씬 숫자가 많으면 뭐. 넌 숫자로 불공정 따지냐? 그리고 그렇게따지면 변호사는 0명아니냐?)

ㅇㅇ 2022-02-16 08:51:25
공인노무사 만능주의 타파하고 경영지도사, 행정사랑 도 노동사건 같이하게 해주세요

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