9. 증인에 대한 소재탐지나 구인장 발부없는 증인채택결정 취소의 위법성

(대법원 2020.12.10.선고 2020도2623 판결)

(1) 사 안

피고인은 2017.8.초순경 피고인의 도의원 사무실에서 A에게 당원모집을 하자고 말하면서 입당원서와 함께 현금 20만원을 교부하고, 그로부터 약 3일 후 위와 같은 장소에서 같은 명목으로 현금 30만원을 교부하는 등 2회에 걸쳐 합계 50만원을 기부하였다는 공직선거법위반 혐의로 기소되었다.

이 사건 제보자인 ○○○(가명, 이하 ‘이 사건 제보자’)은 피고인에 관한 범죄혐의를 선거관리위원회에 제보한 뒤 수사기관에서 이에 관하여 진술하고 공직선거법령에 따라 신원관리카드가 작성된 사람이고, ○○○은 그 사람의 가명이며, 이 사건은 이 사건 제보자의 제보로 수사가 시작되었다. 피고인이 이 사건 제보자 작성의 문답서 및 이 사건 제보자에 대한 경찰 진술조서 등(이하 ‘이 사건 증거들’)에 대하여 부동의하자 검사는 2019.1.29. 제1심에 신원보호를 위하여 이 사건 제보자의 인적사항을 밝히지 않고 증인신청을 하였고, 제1심이 이를 채택하여 2019.1.31. 검사에게 이 사건 제보자에 대한 증인소환장이 송달되었다. 이 사건 제보자는 검사에게 ‘피고인이 자신의 신원을 알게 될 경우 자신에게 위해를 가할까 두렵다’며 2019.3.7. 및 2019.4.4. 제1심의 증인신문기일에 출석하지 않았다. 검사는 2019.5.29. 이 사건 제보자의 인적사항을 밝히지 않은 채 제1심에 직권으로 소재탐지촉탁을 해줄 것을 신청하였으나 제1심은 소재탐지촉탁을 하지 않았다. 이 사건 제보자는 2019.6.13.과 2019.7.25. 공판기일에도 출석하지 않았고, 제1심은 2019.7.25. 이 사건 제보자에 대한 증인채택결정을 취소하고 변론을 종결한 다음 2019.8.22. 무죄판결을 선고하였다.

검사는 이에 불복하여 항소하면서, 제1심의 위와 같은 증인채택결정 취소가 위법한 절차진행에 해당하고, 실체적 진실발견이라는 형사소송법의 대원칙에 반한다는 취지를 항소이유로 주장하였고, 원심에서도 이 사건 제보자에 대한 소재탐지촉탁을 신청함과 동시에 구인장 발부를 요청하였다. 그러나 원심은 이를 받아들이지 않고 2020.1.14. 변론을 종결한 뒤 2020.2.4. 항소기각판결을 선고하였다.

(2) 판결요지

(가) 모든 국민은 법정에 출석하여 증언할 의무를 부담한다. 법원은 소환장을 송달받은 증인이 정당한 사유없이 출석하지 아니한 경우에 당해 불출석으로 인한 소송비용을 증인이 부담하도록 명하고, 500만원 이하의 과태료를 부과할 수 있으며(형사소송법 제151조 제1항 전문), 정당한 사유 없이 소환에 응하지 아니하는 경우에는 구인할 수 있다(형사소송법 제152조). 또한 법원은 증인소환장이 송달되지 아니한 경우에는 공무소 등에 대한 조회의 방법으로 직권 또는 검사, 피고인, 변호인의 신청에 따라 소재탐지를 할 수도 있다(형사소송법 제272조 제1항 참조). 이는 「특정범죄신고자 등 보호법」(이하 ‘범죄신고자법’)이 직접 적용되거나 준용되는 사건에 대해서도 마찬가지이다.

(나) 형사소송법이 증인의 법정 출석을 강제할 수 있는 권한을 법원에 부여한 취지는, 다른 증거나 증인의 진술에 비추어 굳이 추가 증인신문을 할 필요가 없다는 등 특별한 사정이 없는 한 사건의 실체를 규명하는 데 가장 직접적이고 핵심적인 증인으로 하여금 공개된 법정에 출석하여 선서 후 증언하도록 하고, 법원은 출석한 증인의 진술을 토대로 형성된 유죄·무죄의 심증에 따라 사건의 실체를 규명하도록 하기 위함이다. 따라서 ① 다른 증거나 증인의 진술에 비추어 굳이 추가 증거조사를 할 필요가 없다는 등 특별한 사정이 없고, ② 소재탐지나 구인장 발부가 불가능한 것이 아님에도 불구하고, 불출석한 핵심 증인에 대하여 소재탐지나 구인장 발부없이 증인채택결정을 취소하는 것은 법원의 재량을 벗어나는 것으로서 위법하다.

이 사건 제보자는 이 사건의 핵심 증인에 해당한다고 볼 여지가 있으므로, 제1심은 이 사건 제보자에 대하여 소재탐지나 구인장을 발부한 후 그 소재 여부를 확인한 다음 이 사건 증거들이 형사소송법 제314조에서 요구하는 필요성 및 특신상태를 충족하는지 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 이 사건 제보자가 범죄신고자법에 따라 보호되는 범죄신고자 등에 해당한다는 이유로 이 사건 제보자에 대한 소재탐지나 구인장 발부없이 이 사건 제보자에 대한 증인채택 결정을 취소한 제1심의 절차진행은 위법하다.

따라서 원심으로서는 위와 같은 제1심의 위법을 시정하는 조치를 취하였어야 할 것임에도 이러한 조치를 취하지 않은 채 제1심 판결의 결론을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판결에는 범죄신고자법의 입법 취지와 공판중심주의 및 직접심리주의 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 

10. 425지논 파일 등의 증거능력과 파기판결의 기속력 (대법원 2018.4.19.선고 2017도14322 전원합의체 판결)

(1) 사 안

피고인 1은 국가정보원장으로, 피고인 2는 국가정보원 3차장으로, 피고인 3은 국가정보원 심리전단장으로 근무하던 중 국가정보원 심리전단 산하 사이버팀 소속 직원들과 순차 공모하여 대통령이나 여당에 대한 찬양·지지 또는 야당이나 야권 성향의 정치인 등에 대한 비방·반대를 하는 의견을 유포하고 제18대 대통령선거 등 각종 선거와 관련하여 야권 후보자를 낙선시킬 목적으로 선거운동을 하도록 지시하여 사이버팀 직원들은 ‘주요 이슈와 대응 논지’의 형태로 하달된 지시에 따라 인터넷 게시글과 댓글 작성, 찬반클릭 행위, 트윗과 리트윗 활동을 하여 정치활동에 관여함과 동시에 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 하였다는 내용으로 공소제기가 되었다.

제1심에서 공소사실 중 공직선거법위반에 대해서는 선거운동에 해당하지 않는다는 이유로 전부 무죄가 선고되고, 국가정보원법위반에 대해서는 일부 유죄로 판단하여 피고인 1에 대해 징역 2년 6월에 집행유예 4년이 선고되었으나 환송 전 원심은 검사의 항소를 일부 받아들여 국가정보원법위반에 대해서는 더 넓은 범위에서 유죄를 인정하고, 공직선거법위반에 대해서는 2012.8.21. 이후의 사이버 활동에 한해 선거운동에 해당한다고 보아 일부 유죄를 인정하여 피고인 1은 징역 3년이 선고되어 법정구속되었다. 피고인들은 유죄 부분, 검사는 무죄 부분에 대하여 각각 불복하여 상고하였고 대법원은 환송 전 원심에 의해 증거능력이 인정된 공소외 1 주식회사에서 임의로 제출받은 트위터 정보를 기초로 취득한 2차 증거 등은 증거능력을 인정할 수 있지만 공소외 2의 이메일 계정에서 압수된 ‘425지논 파일’과 ‘시큐리티 파일’의 증거능력을 인정할 수 없다며 이에 기초하여 유죄로 인정된 부분은 파기되어야 한다며 이와 포괄일죄 및 상상적 경합관계에 있는 인터넷 게시글과 댓글 작성, 찬반클릭 행위에 의한 사이버 활동에 관한 부분도 함께 파기하였다.

환송 후 원심은 증거를 토대로 사이버팀 직원들에 의한 사이버 활동의 범위를 다시 심리·판단하여 환송 전 원심에 비하여 국가정보원법위반에 관해서는 더 넓은 범위에서 유죄를 인정하고 공직선거법위반에 관해서는 더 좁은 범위에서 유죄를 인정하여 피고인 1은 징역 4년이 선고되어 석방된 지 694일만에 다시 법정구속이 되었고 피고인 2와 피고인 3은 각각 징역 2년 6월에 집행유예 4년이 선고되었으며, 이에 대하여 피고인들과 검사가 다시 상고하였다.

(2) 판결요지

(가) 법원조직법 제8조는 ‘상급법원 재판에서 한 판단은 해당 사건에 관하여 하급심을 기속한다’고 정하고, 민사소송법 제436조 제2항 후문은 상고법원이 파기의 이유로 삼은 사실상·법률상 판단은 하급심을 기속한다고 정하고 있다. 형사소송법에는 이에 상응하는 명문규정이 없지만 위와 같은 법규정의 취지, 심급제도의 존재 이유, 대법원에서 상고이유를 판단하면서 사실인정에 관한 원심판결의 당부에 관하여 개입할 수 있는 점 등에 비추어 형사소송에서도 상고심 판결의 파기이유가 된 사실상의 판단도 기속력을 가진다고 보아야 한다. 따라서 상고심으로부터 형사사건을 환송받은 법원은 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 기속력있는 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생기지 않는 한 그 사건의 재판에서 상고법원이 파기이유로 제시한 사실상·법률상의 판단에 기속된다.

425지논 파일과 시큐리티 파일은 전문증거로서 이에 대한 증거능력 유무를 판단하기 위해서는 구 형사소송법(2016.5.29. 법률 제14179호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형사소송법’이라 한다) 제313조 제1항이 적용되어야 한다. 425지논 파일과 시큐리티 파일은 작성자가 공판준비 또는 공판기일에서 한 진술로 진정하게 성립되었음이 증명되지 않고 달리 구 형사소송법의 관련 규정상 증거능력을 인정할 만한 어떤 사정도 존재하지 않는다. 그리고 원심의 심리과정을 살펴보면 위에서 본 이 부분 환송판결 판단의 기초가 된 증거관계를 변동시키는 새로운 증거가 제시되지 않았고, 증거능력과 관련된 검사의 기존 주장을 보완하는 정도의 심리만 이루어졌음을 알 수 있어서 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거가 제시되어 판단의 기초가 된 증거관계에 변동이 생겼다고 볼 수 없다.

따라서 425지논 파일과 시큐리티 파일의 증거능력이 없다고 판단한 원심의 판단은 증거재판주의, 전문법칙, 환송판결의 기속력 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

(나) 환송판결의 하급심에 대한 기속력은 파기의 이유가 된 원심판결의 사실상 판단이나 법률상 판단이 위법하다는 소극적인 면에서만 발생하므로 환송 후의 심리과정에서 새로운 증거나 이에 준하는 새로운 간접사실이 제시되는 등의 사유로 그 판단의 기초가 된 증거관계 등에 변동이 있었다면 기속력이 미치지 않는다. 따라서 환송 후 법원이 파기이유가 된 잘못된 판단을 피하여 새로운 증거 등에 따라 환송 전의 판결과 같은 결론은 물론이고, 그보다 무거운 결론을 내리더라도 위법하지 않다.

원심은, 환송판결1)에 의해 증거능력이 배척된 425지논 파일과 시큐리티 파일을 유죄의 증거로 사용할 수 없더라도, 적법하게 채택된 나머지 증거와 검사가 원심에서 새로 주장한 간접사실 등에 따라 공소사실에 기재된 트윗과 리트윗 활동 중 합계 295,636회를 사이버팀 직원들이 한 사이버 활동으로 볼 수 있다고 판단하여 검사의 항소이유 주장 일부를 받아들였다.

(다) 사이버팀 직원들이 한 사이버 활동이 국가정보원법상의 직위를 이용한 행위와 공직선거법상의 지위를 이용한 행위에 해당하고, 피고인 1, 2, 3이 사이버팀 직원들과 순차 공모하여 정치활동에 관여함과 동시에 선거운동을 한 것이다.

 

11. 업무수첩과 진술의 증거능력 (대법원 2019.8.29.선고 2018도14303 전원합의체 판결)

(1) 사 안

박근혜 전 대통령인 피고인이 재임 중의 직무와 관련하여 뇌물을 수수하고 직권을 남용하여 강요행위를 하였다는 등의 공소사실로 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄 및 직권남용권리행사방해죄, 강요죄 등으로 공소제기가 되었다.

위 사건과 별도로 뇌물공여자 등으로 이재용 삼성전자 부회장 등이 공소제기가 되고, 뇌물수수 등으로 전 대통령의 측근이었던 최순실과 안종범 전 청와대정책조정수석(이하 호칭 생략)이 공소제기가 되어 모두 상고심에 이르게 되었다.2)

3개의 사건 모두에 걸쳐서 검사가 안종범이 작성한 업무수첩을 증거로 제출하고 안종범이 증인 등으로 업무수첩의 내용을 진술하였는데, 업무수첩에는 ‘전 대통령과 이재용 등 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 전 대통령이 단독 면담 후에 안종범에게 불러주었다는 내용’(이하 ‘대화 내용 부분’)과 ‘전 대통령이 안종범에게 지시한 내용’(이하 ‘지시 사항 부분’)이 함께 있었고 그 증거능력의 인정 여부가 문제되었다.

(2) 판결요지

(가) 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거의 증거능력을 인정하지 않고, 제311조부터 제316조까지에서 정한 요건을 충족하는 경우에만 예외적으로 증거능력을 인정한다. 다른 사람의 진술을 내용으로 하는 진술이 전문증거인지는 요증사실이 무엇인지에 따라 정해진다. 다른 사람의 진술, 즉 원진술의 내용인 사실이 요증사실인 경우에는 전문증거이지만, 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에는 본래증거이지 전문증거가 아니다.

어떤 진술이 기재된 서류가 그 내용의 진실성이 범죄사실에 대한 직접증거로 사용될 때는 전문증거가 되지만, 그와 같은 진술을 하였다는 것 자체 또는 진술의 진실성과 관계없는 간접사실에 대한 정황증거로 사용될 때는 반드시 전문증거가 되는 것이 아니다. 그러나 어떠한 내용의 진술을 하였다는 사실 자체에 대한 정황증거로 사용될 것이라는 이유로 서류의 증거능력을 인정한 다음 그 사실을 다시 진술 내용이나 그 진실성을 증명하는 간접사실로 사용하는 경우에 그 서류는 전문증거에 해당한다. 서류가 그곳에 기재된 원진술의 내용인 사실을 증명하는 데 사용되어 원진술의 내용인 사실이 요증사실이 되기 때문이다. 이러한 경우 형사소송법 제311조부터 제316조까지 정한 요건을 충족하지 못한다면 증거능력이 없다.

안종범의 진술 중 ‘지시 사항 부분’은 피고인이 안종범에게 지시를 한 사실을 증명하기 위한 것이라면 원진술의 존재 자체가 요증사실인 경우에 해당하여 본래증거이고 전문증거가 아니다. 그리고 안종범의 업무수첩 중 ‘지시 사항 부분’은 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비나 공판기일에서 그 작성자인 안종범의 진술로 성립의 진정함이 증명된 경우에는 진술증거로 사용할 수 있다.3)

안종범의 업무수첩과 진술 중 ‘대화 내용 부분’이4) 피고인과 개별 면담자 사이에서 대화한 내용을 증명하기 위한 진술증거인 경우에는 전문진술로서 형사소송법 제316조 제1항에 따라 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 한 것임이 증명된 때에 한하여 증거로 사용할 수 있다. 이 사건에서 안종범의 업무수첩과 진술이 이 요건을 충족하지 못한다. 따라서 안종범의 업무수첩과 진술은 피고인과 개별 면담자가 나눈 대화 내용을 추단할 수 있는 간접사실의 증거로 사용하는 것도 허용되지 않는다. 이를 허용하면 대화 내용을 증명하기 위한 직접증거로 사용할 수 없는 것을 결국 대화 내용을 증명하는 증거로 사용하는 결과가 되기 때문이다.

(나) 상업장부, 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 범죄사실의 인정 여부와 상관없이 자기에게 맡겨진 사무를 처리한 내역을 그때그때 계속적, 기계적으로 기재한 문서는 사무처리 내역을 증명하기 위하여 존재하는 문서로서 형사소송법 제315조 제2호에 따라 당연히 증거능력이 인정된다. 이러한 문서는 업무의 기계적 반복성으로 말미암아 허위로 작성될 여지가 적고, 또 문서의 성질에 비추어 고도의 신용성이 인정되어 반대신문의 필요가 없거나 작성자를 소환해도 서면제출 이상의 의미가 없기 때문에 당연히 증거능력을 인정한 것이다. 형사소송법 제315조 제3호는 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’가 당연히 증거능력이 있다고 정하고 있는데, ‘기타’라는 문언으로 형사소송법 제315조 제1호와 제2호의 문서들을 제3호에서 정한 문서의 예시로 삼고 있다. 전문법칙에 관한 규정 체계·입법 취지와 함께 형사소송법 제315조의 규정형식을 살펴보면, 형사소송법 제315조 제3호에서 정한 문서는 제1호와 제2호에서 열거된 공권적 증명문서와 업무상 통상문서에 준하여 ‘굳이 반대신문의 기회 부여가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성에 관한 정황적 보장이 있는 문서’를 뜻한다.

안종범의 업무수첩은 안종범이 사무처리의 편의를 위하여 자신이 경험한 사실 등을 기재해 놓은 것에 지나지 않는다. 이것은 ‘굳이 반대신문의 기회 부여가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성에 관한 정황적 보장이 있는 문서’라고 보기 어려우므로, 형사소송법 제315조 제3호의 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’에 해당하지 않는다. 따라서 안종범의 업무수첩이 형사소송법 제315조 제3호에서 정한 문서에 해당하므로 증거능력이 있다는 상고이유 주장은 이유 없다.

각주)-----------------

1) 대법원 2015.7.16.선고 2015도2625 전원합의체 판결.

2) 이재용 부회장 등에 대한 사건은 대법원 2019.8.29.선고 2018도2738 전원합의체 판결로, 최순실과 안종범에 대한 사건은 대법원 2019.8.29.선고 2018도13792 전원합의체 판결로 3건 모두 같은 날에 선고가 되었다.

3) 박근혜 피고인의 진술을 안종범이 그대로 기재한 것이므로 ‘진술기재서’에 해당하고, 제313조 제1항 단서의 해석에서의 판례입장인 완화요건설에 따라 ① 서류 작성자에 의한 성립의 진정과 ② 특신상태가 인정되면 증거능력이 인정될 수 있다.

4) 업무수첩의 대화내용 부분은 박근혜 피고인으로부터 이재용 등 면담자와 대화한 내용을 들은 것을 기재하였기에 ‘전문진술이 기재된 서류’로 재전문증거가 되고, 안종범이 위 업무수첩의 대화내용을 법정에서 증언한 것은 ‘전문진술’에 해당하는데, ① 박근혜 피고인 사건에서는 피고인(박근혜)의 진술을 그 내용으로 하므로 형사소송법 제316조 제1항이 적용되며, ② 박근혜 피고인이 아닌 사건(즉, 이재용, 최순실 사건)에서는 피고인이 아닌 타인(박근혜)의 진술을 그 내용으로 하므로 제316조 제2항이 적용되고, ③ 안종범이 피고인인 사건에서 안종범의 진술은 피고인(안종범)의 피고인이 아닌 타인(박근혜)의 진술을 그 내용으로 하고 이 경우(즉, 피고인의 전문진술)에도 판례는 제316조 제2항이 적용된다는 입장이다.

■ 이창현 교수는...
현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
전 법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원