7. 증언거부가 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유’에 해당하는 여부

(대법원 2019.11.21.선고 2018도13945 전원합의체 판결)

- 2021년 1차 모의시험 사례형 제1문1)

(1) 사 안

피고인은 ‘2017.3.27. 19:10경 고양시 소재 □□역 앞 노상에서 A로부터 640만원을 지급받기로 하고 A에게 필로폰 약 41.5g을 교부하여 필로폰을 매매하였다.’는 공소사실로 마약류관리에관한법률위반(향정)죄로 공소제기가 되었다.

한편, A는 총 11회에 걸쳐 필로폰 매매 등을 하였다는 공소사실로 피고인보다 먼저 공소제기가 되어 제1심에서 징역 4년을 선고받았다. 그중 피고인의 공소사실과 관련된 범죄사실은 ‘A가 2017.3.27. 19:10경 고양시 소재 □□역 앞 노상에서 피고인에게 640만원을 지급하기로 하고 필로폰 약 41.5g을 교부받아 이를 매입한 후 판매를 위하여 소지하였다(매매 및 소지).’라는 부분이었다. A가 제1심 판결에 대하여 항소하였고, 항소심은 검사의 공소장변경을 허가한 후 공소장변경을 이유로 제1심 판결을 파기하고 징역 4년을 선고하였는데, 항소심이 인정한 피고인의 공소사실과 관련된 범죄사실은 “A가 2017.3.27. 19:10경 고양시 소재 □□역 앞 노상에서 B에게 매매할 필로폰 약 41.5g을 소지한 채 B를 기다리던 중 경찰관에게 체포되어 미수에 그쳤다(매매미수).”라는 부분이었다. A는 항소심 판결에 대하여 상고하였으나 대법원에서 기각판결로 확정되었다.

피고인에 대한 제1심 공판과정에서 A에 대한 검사 작성의 참고인 진술조서가 증거로 제출되었으나 피고인이 증거부동의를 하여 A가 제5회 공판기일에 증인으로 출석하였는데, 당시 자신의 관련사건이 항소심 계속 중에 있다는 이유로 선서 및 증언을 거부하였고, 제7회 공판기일에 증인으로 출석하여서도 선서 및 증언을 거부하였다. 제1심은 범죄의 증명이 없다는 이유로 피고인에게 무죄를 선고하였고, 검사가 항소하였다.

검사는 원심에서 다시 A를 증인으로 신청하였으나 A는 원심 제2회 공판기일에 출석하여 “선서를 거부하기로 판단하였기 때문에 선서를 거부한다.”라고 진술하며 선서 및 증언을 거부하였다. 원심은 A의 제1심에서의 각 증언거부는 형사소송법 제148조에 따라 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로서 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않으며, 원심에서의 증언거부는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이라고 보기 어렵지만 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않고, 설령 이와 달리 보더라도 형사소송법 제314조 단서에 따라 A의 검찰에서의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌음이 증명되었다고 볼 수 없으므로 증거능력이 없다고 하여 항소를 기각하였다.

이에 검사는 제1심 제7회 공판기일 이전에 A에 대한 범죄사실 중 ‘피고인으로부터 필로폰을 매입하였다’는 부분은 공소장변경으로 공소사실에서 제외되었으므로 A가 제1심 제7회 공판기일에서 증언을 거부한 것은 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니고, A가 원심에서 증언을 거부한 것은 자신의 관련사건 판결이 확정된 후이므로 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니며, A의 검찰에서 한 진술은 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여졌으므로 A에 대한 참고인 진술조서는 증거능력이 인정된다는 이유로 상고하였다.2)

(2) 판결요지

[다수의견 : 대법관 12인]

(가) 제1심에서의 증언거부에 따른 증거능력

형사소송법 제314조는 원진술자 등의 진술에 의하여 진정성립이 증명되지 아니하는 전문증거에 대하여 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있는 사유로 ‘사망·질병·외국거주·소재불명, 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’를 들고 있다. 위 증거능력에 대한 예외사유로 1995.12.29. 법률 제5054호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’, 2007.6.1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 구 형사소송법 제314조가 ‘사망, 질병, 외국거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’라고 각 규정한 것에 비하여 현행 형사소송법은 그 예외사유의 범위를 더욱 엄격하게 제한하고 있는데, 이는 직접심리주의와 공판중심주의의 요소를 강화하려는 취지가 반영된 것이다. 한편 형사소송법은 제148조와 제149조에서 증인에게 일정한 사유가 있는 경우 증언을 거부할 수 있는 권리를 보장하고 있다. 위와 같은 현행 형사소송법 제314조의 문언과 개정 취지, 증언거부권 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 법정에 출석한 증인이 형사소송법 제148조, 제149조 등에서 정한 바에 따라 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다.

검사의 주장과 같이 관련사건에서 공소장변경이 이루어졌다는 사정만으로는 A가 제1심 제7회 공판기일에 증인으로 출석할 당시 형사소송법 제148조에서 정한 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려가 있는 때의 증언거부권이 없었다고 보기 어렵다. 원심이 A의 제1심에서의 증언거부는 형사소송법 제148조에 따라 정당하게 증언거부권을 행사한 것이므로 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 증거법칙에 관한 법령을 위반한 잘못이 없다.

(나) 원심에서의 증언거부에 따른 증거능력

1) 수사기관에서 진술한 참고인이 법정에서 증언을 거부하여 피고인이 반대신문을 하지 못한 경우에는 정당하게 증언거부권을 행사한 것이 아니라도, 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보아야 한다. 따라서 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부한 경우와 마찬가지로 수사기관에서 그 증인의 진술을 기재한 서류는 증거능력이 없다.

2) 그 이유는 다음과 같다. ① 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 채택하고 이를 강화하여 공판중심주의를 확립하는 방향으로 발전되어 온 형사소송법의 취지를 고려하여 전문법칙의 예외는 필요한 최소한도에 그쳐야 하고, 형사소송법 제314조는 예외적으로 전문증거의 증거능력이 인정되기 위해 갖추어야 할 요건에 대하여 다시 그 요건마저 갖추지 않아도 되는 예외를 규정한 것이므로 그 적용 범위를 더욱 제한적으로 해석해야 한다. ② 형사소송법이 제312조 제4항에 의해서 피고인의 반대신문권 보장을 강화하고, 형사소송법 제314조가 전문법칙의 예외사유를 더욱 엄격하게 제한하는 방향으로 개정되어 온 취지는 증언거부권의 정당한 행사로 인정되지 않는 증언거부에 대하여 형사소송법 제314조의 적용 여부를 판단할 때에도 중요한 고려 요소로 삼아야 한다. ③ 증언거부권의 정당한 행사에 해당하지 않는 증언거부가 있었다는 이유만으로 형사소송법 제314조가 적용된다고 본다면, 피고인으로부터 반대신문의 기회를 박탈하고 전문법칙 예외사유의 범위를 넓혀 실질적으로 피고인에게 불리한 결과를 용인하는 것이 된다. ④ 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 경우와 증언거부권의 정당한 행사가 아닌 경우를 비교하면, 피고인의 반대신문권이 보장되지 않는다는 점에서 아무런 차이가 없다. 증인의 증언거부가 정당하게 증언거부권을 행사한 것인지 여부는 피고인과는 상관없는 증인의 영역에서 일어나는 문제이고, 피고인으로서는 증언거부권이 인정되는 증인이건 증언거부권이 인정되지 않는 증인이건 상관없이 형사소송법이 정한 반대신문권이 보장되어야 한다. ⑤ 증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우를 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 보면 참고인이 수사과정에서 피고인에게 불리한 진술을 해놓고 나중에 법정에서 증언을 거부하는 경우에는 오히려 죄가 없는 피고인이 억울하게 형사처벌을 받게 되는 결과가 발생할 수도 있다.

3) 다만 피고인이 증인의 증언거부 상황을 초래하였다는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 형사소송법 제314조의 적용을 배제할 이유가 없다. 이러한 경우까지 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않는다고 보면 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙에 대하여 예외를 정한 형사소송법 제314조의 취지에 반하고 정의의 관념에도 맞지 않기 때문이다.

[별개의견 : 대법관 1인]

증인이 정당하게 증언거부권을 행사한 것으로 볼 수 없는 경우에는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 보아야 한다. 증인이 정당하게 증언거부권을 행사하여 증언을 거부하는 경우에는 형사소송법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않아 그에 대한 수사기관 작성 참고인 진술조서는 증거능력이 없고, 그 후 증언거부의 사유가 소멸된 시점에 증인이 재차 법정에 출석하여 또다시 증언을 거부하더라도 더 이상 형사소송법 제314조에 의하여 그의 참고인 진술조서의 증거능력이 인정될 수는 없다고 보아야 한다.

(3) 검 토

판례상 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 진술할 수 없는 때’로 인정된 경우는 원진술자가 공판정에서 진술을 한 경우라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우에 한한다.3)

8. 청와대로부터 넘겨받은 ‘청와대 문건’과 이를 기초로 한 진술의 증거능력

(대법원 2020.1.30.선고 2018도2236 전원합의체 판결)

(1) 사 안

대통령비서실장인 피고인 등이 대통령의 뜻에 따라 정무수석비서관실과 교육문화수석비서관실 등 수석비서관실과 문화체육관광부에 문화예술진흥기금 등 정부의 지원을 신청한 개인·단체의 이념적 성향이나 정치적 견해 등을 이유로 한국문화예술위원회·영화진흥위원회·한국출판문화산업진흥원이 수행한 각종 사업에서 이른바 좌파 등에 대한 지원배제를 지시하였다는 직권남용권리행사방해의 공소사실로 기소되었다.

특별검사가 검찰을 통하여 또는 직접 청와대로부터 넘겨받아 원심에 제출한 ‘청와대 문건’과 이를 기초로 작성된 피고인들과 참고인들의 피의자신문조서와 진술조서, 법정진술의 증거능력 인정 여부가 문제되었다.

(2) 판결요지

[다수의견 : 대법관 12인]

(가) 위 ‘청와대 문건’은 ‘대통령기록물관리에관한법률’을 위반하거나 공무상 비밀을 누설하여 수집된 것으로 볼 수 없어 위법수집증거가 아니므로 증거능력이 있다.

(나) 형사소송법은 피고사건에 대한 실체심리가 공개된 법정에서 검사와 피고인 양 당사자의 공격·방어활동에 의하여 행해져야 한다는 당사자주의와 공판중심주의 원칙, 공소사실의 인정은 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 기초로 해야 한다는 직접심리주의와 증거재판주의 원칙을 기본 원칙으로 채택하고 있다. 이에 따라 공소가 제기된 후에는 그 사건에 관한 형사절차의 모든 권한이 사건을 주재하는 수소법원에 속하게 되며, 수사의 대상이던 피의자는 검사와 대등한 당사자인 피고인의 지위에서 방어권을 행사하게 된다(대법원 2009.10.22.선고 2009도7436 전원합의체 판결, 대법원 2011.4.28.선고 2009도10412 판결 등 참조). 이러한 형사소송법의 기본 원칙에 따라 살펴보면, 제1심에서 피고인에 대하여 무죄판결이 선고되어 검사가 항소한 후, 수사기관이 항소심 공판기일에 증인으로 신청하여 신문할 수 있는 사람을 특별한 사정없이 미리 수사기관에 소환하여 작성한 진술조서나 피의자신문조서는 피고인이 증거로 삼는데 동의하지 않는 한 증거능력이 없다. 참고인 등이 나중에 법정에 증인으로 출석하여 위 진술조서 등의 진정성립을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여된다 하더라도 위 진술조서 등의 증거능력을 인정할 수 없음은 마찬가지이다. 참고인 등이 법정에서 위와 같이 증거능력이 없는 진술조서 등과 같은 취지로 피고인에게 불리한 내용의 진술을 한 경우, 그 진술에 신빙성을 인정하여 유죄의 증거로 삼을 것인지는 증인신문 전 수사기관에서 진술조서 등이 작성된 경위와 그것이 법정진술에 영향을 미쳤을 가능성 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2019.11.28.선고 2013도6825 판결 등 참조).

특별검사가 원심에서 증거로 제출한 검사 작성의 A에 대한 진술조서와 피의자신문조서는 이 사건 제1심 판결이 선고된 후 특별검사가 피고인들에 대한 무죄 부분을 다투는 취지로 항소하여 원심 재판이 계속 중인 상태에서 검사가 다른 사건의 수사과정에서 A를 참고인 또는 피의자로 소환하여 작성한 것이고, 이 사건 공소사실에 관하여 피고인 1에게 불리한 내용이 포함되어 있다. 위에서 본 법리에 따르면, 피고인 1이 위 진술조서와 피의자신문조서를 증거로 삼는데 동의하지 않았으므로 이 사건에서 위 진술조서와 피의자신문조서는 증거능력이 없다. 따라서 원심이 위 진술조서와 피의자신문조서를 증거로 채택한 것에는 진술조서, 피의자신문조서의 증거능력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.

그러나 원심은 판결이유에서 A의 원심 법정진술을 증거로 삼았을 뿐 위 진술조서와 피의자신문조서는 유죄 인정의 근거로 삼지 않았다. A의 원심 법정진술의 내용과 진술 경위 등에 비추어 보면 A의 원심 법정진술에 증거능력과 증명력을 인정할 수 있으므로 위 진술조서와 피의자신문조서에 관한 원심의 잘못은 판결에 영향이 없다.

[별개의견 : 대법관 1인]

검사 또는 특별검사의 통상적인 수사절차와는 무관하게 대통령을 보좌하는 대통령비서실이 적극적으로 이미 재판이 진행 중인 특정 사건에서 특정 피고인으로 하여금 유죄판결을 받게 하기 위해 유죄의 증거를 수집하여 검사 또는 특별검사에게 제공하고 그 증거가 법원에 증거로 제출되었다면, ① 특별한 사정이 없는 한 공정하게 행사되어야 할 검사 또는 특별검사의 수사권과 공소의 제기 및 유지 권한을 실질적으로 침해할 뿐 아니라 ② 특별검사의 직무상 정치적 중립성과 독립성을 침해하는 것이어서 그와 같은 증거는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거로서 형사소송법 제308조의2에 따라 증거능력이 없으므로, 위 ‘청와대 문건’은 위법수집증거에 해당하여 증거능력이 없고, 이를 기초로 작성된 피고인들과 참고인들의 피의자신문조서와 진술조서, 법정진술도 2차적 증거로서 증거능력이 없다.

[다수의견에 대한 대법관 2인의 보충의견]

별개의견은 ‘청와대 문건’에 대하여 대통령비서실이 특별검사의 수사 및 공소유지 권한에 의도적으로 개입하였다는 전제에서 위법수집증거에 해당한다고 한다. 그러나 이러한 논리는 사실과 다른 전제에 있으므로 동의하기 어렵다.

기록에 따르면, 위 ‘청와대 문건’ 중 일부는 2017.7.3. 사용하지 않고 방치되어 있던 민정수석실 캐비닛에서 우연히 발견되었고, 청와대 대변인이 그와 같은 발견 경위를 공표한 후 정무수석실에 방치되어 있던 캐비닛에서도 일부 문건이 발견되었으며, 컴퓨터 문서 파일은 그 후 대통령 제2부속비서관실 행정관이 사무 처리를 하던 중 우연히 발견한 것이다. 특별검사는 2017.7.17. 대통령비서실에 공문을 보내 특별검사의 공소유지 활동에 필요한 자료들이라는 이유로 특별검사법 제6조 제1항 제1호에 의하여 위와 같이 민정수석실과 정무수석실에서 발견된 문건들을 제공하여 달라고 요청하였고 대통령비서실은 위 문건들을 사본하여 특별검사에게 제공하였다. 그리고 특별검사는 2017.9.11. 서울중앙지방검찰청에 특별검사법 제6조 제3항에 의하여 특별검사의 공소유지 활동에 필요한 자료들이라는 이유로 서울중앙지방검찰청이 대통령비서실로부터 제공받은 위 문서 파일을 제공하여 달라고 요청하여 문서 파일들을 제공받았다.

위와 같은 경위에 비추어 보면, 특별검사는 법률에 정한 직무범위에서 공소유지를 위하여 대통령비서실과 서울중앙지방검찰청에 자료의 제공을 요청하였고, 두 기관으로부터 요청한 자료를 제공받았다. 또한 누구나 범죄에 대한 고발권이 있고 공무원은 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료되는 때에는 고발할 의무까지 있으므로(형사소송법 제234조) 대통령비서실에서 직무를 행하던 중 우연히 발견한 문건, 문서 파일을 그 기재 내용에 관한 수사와 공소유지의 직무권한이 있는 특별검사 또는 검사에게 제공한 것을 위법하다고 보기는 어렵다.

따라서 특별검사가 법률에 따라 대통령비서실 또는 서울중앙지방검찰청에 요청하여 각 기관의 협조를 받아 증거를 수집한 것일 뿐, 대통령비서실이 특별검사의 권한에 개입하였다거나 직무의 공정성 등을 침해하였다고 볼 수는 없다.

각주)-----------------

1) W에 대한 검사 작성 진술조서는 ① W가 증인으로서 증언을 거부하여 실질적 진정성립 등이 증명되지 않아 형사소송법 제312조 제4항의 요건을 충족하지 못하여 증거능력이 인정되지 않으며, ② 판례의 입장에 의하면 정당한 증언거부사유가 없어도 피고인 丙이 증인 W의 증언거부 상황을 초래하는 특별한 사정이 없으므로 제314조의 요건을 충족하지도 못하므로 증거능력이 인정되지 않는다.

2) 또한 검사는 경찰이 A의 휴대전화에 대하여 실시한 압수는 임의제출물 압수로서 적법하며, 설령 임의제출물 압수로 볼 수 없어 위법하다고 하더라도 검사가 위 휴대전화에 대해 다시 압수·수색영장을 발부받아 압수하는 절차를 거친 이상 경찰의 압수와는 별개의 새로운 압수절차로서 독자적인 위법사유가 없으므로 경찰단계에서의 위법과는 인과관계가 단절되었기에 위 휴대전화에서 획득한 피고인과 A의 통화내용 녹음파일과 녹취록은 증거능력이 있다고 주장하였으나, 대법원은 ① 경찰단계에서의 A의 휴대전화에 대한 압수는 적법한 임의제출물 압수라고 볼 수 없고, ② 검찰 단계에서의 A의 휴대전화에 대한 압수 역시 적법한 임의제출물의 압수라고 볼 수 없으며, 검사가 위 휴대전화에 대한 압수·수색영장을 발부받아 집행하였다고 하더라도 종전 위법상태의 인과관계가 단절되었다고 보기 어렵다며 A의 휴대전화에서 획득한 녹음파일과 녹취록의 증거능력을 인정하지 않았다.

3) 대법원 2006.4.14.선고 2005도9561 판결, <수사기관에서 진술한 사고 당시 만 3세 3개월 내지 만 3세 7개월 가량이던 피해자인 유아가 공판정에서 진술을 하였더라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우에 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’에 해당한다고 한 사례>

■ 이창현 교수는...
현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
전 법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원