헌법재판소가 2015년 2월 형법 제241조 제1항이었던 ‘간통법’을 위헌으로 결정했다. 이에 따라 배우자가 외도하더라도 형사처벌은 불가능하게 되었다. 그러나 간통죄가 폐지되었다고 외도에 대한 정당성이 부여된 것은 아니다. 부정행위 당사자 간 ‘공동 불법행위’로 이혼 사유가 되며 민사상 손해배상 청구를 통해 보상받을 수도 있다.
이와 관련해 홍성구 천안 이혼전문변호사는 “배우자와 외도를 한 상대방을 상간자로 통칭한다”며 “상간자와의 부정행위로 가정이 정상적 형태를 유지할 수 없게 됐거나, 막대한 정신적 피해를 당하였다면 이에 대한 위자료 청구 소송을 제기할 수 있다”고 말했다.
상간자 소송은 본인이 배우자와 이혼을 했는지와 상관없이 제기할 수 있다. 다만 두 가지 요건을 충족해야 한다. 첫 번째는 배우자와 상간자가 외도했다는 증거다. 꼭 육체적 관계를 했다는 증거가 아니더라도 외도의 간접적이나 객관적인 증거만 있다면 위자료청구소송을 진행할 수 있다.
그간 판결을 살펴보면 법정에서는 배우자와 상간자가 주고받은 문자나 SNS 내용, CCTV 영상, 차량의 블랙박스 영상, 카드 결제 명세 등을 유효한 증거로 채택한다. 문자나 SNS 등에 애정 표현만 있어도 다른 사정과 종합하여 부정행위로 판단할 수 있다. 증거가 소진되지 않도록 부정행위 의심 단계 초기부터 증거를 수집하는 것이 중요하다.
두 번째 소송 요건은 상간자가 배우자의 혼인 여부를 알고 있느냐다. 홍 변호사는 “상간자 위자료청구소송은 고의 또는 과실로 말미암은 위법행위로 타인에게 손해를 입힌 자에게 배상 책임을 묻는 것이기 때문에 상대방이 혼인한 사실을 알고 있었음에도 고의 또는 과실로 외도한 경우에만 성립한다”고 부연했다.
그렇다면 별거 기간 중 발생한 외도에 대해서도 위자료를 청구할 수 있을까. 이 경우 상황에 따라 인용 여부가 갈린다. 판례에 따르면 부부 불화 및 별거로 이미 부부 생활이 파탄된 경우라면 제3자가 부부의 일방과 외도를 했더라도 상대 배우자는 제3자에게 손해배상을 청구할 수 없다. 부부가 이미 별거를 한 상태에서 배우자가 불륜 관계를 맺은 사안에 대해 법원은 부부의 혼인관계가 이미 파탄된 것으로 보는 것이다.
다만, 별거 중 배우자와 재결합을 논의하고 있었다든지, 혼인관계 회복을 위해 양쪽이 지속해서 노력했음을 인증할 수 있다면 별거 기간 중 발생한 외도에 대해서도 상간자위자료를 받을 수 있다.
끝으로 상간자 위자료 소송은 민사소송이므로 원고가 증명책임을 부담해야 한다. 법원은 위자료의 액수를 나이, 직업, 가족관계, 재산 정도, 혼인기간 및 혼인이 파탄에 이르게 된 경위, 부정행위 기간, 그것이 혼인관계 파탄에 영향을 미친 정도, 그리고 그 밖에 모든 사정을 참작하여 결정한다. 이 과정에서 실제적 실익이 있는지 등을 따져 소송을 진행해야 한다.
