김광훈 노무사
現)노무법인 신영 공인노무사
중앙대학교 법학전문대학원 박사과정
서울지방노동청 국선노무사
윌비스 한림법학원 노동법 강사
박문각남부고시학원 노동법 강사
서울시 시내버스 채용심사위원회 위원
(사)노동법이론실무학회 정회원
연세대학교 법학석사
前)키움경영컨설팅 대표 컨설턴트
금속산업사용자협의회 전문위원
[사실관계]
A사는 정수기, 공기청정기, 비데 등 가정용 기기의 제조·판매, 위 제품의 AS, 렌탈업 등을 목적으로 하는 회사이고, 甲 등은 A사와 서비스용역계약을 체결하고 엔지니어로서 A사의 정수기 등 가전제품의 설치·AS 업무 내지 판매 업무를 수행하다가 서비스용역 위탁 계약을 종료하였다.
甲 등은 형식적으로는 A사와 서비스용역 위탁계약을 체결하였으나, 그 실질에 있어서는 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 A사에게 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자에 해당하기 때문에 A사는 甲 등에게 근로자퇴직급여 보장법에 따른 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 주장하며 소를 제기한 사안이다.
[판결요지]
1. 근로기준법상 근로자성
甲 등은 A사와 서비스용역위탁계약(이하 ‘이 사건 위탁계약’이라고 한다)을 체결하고 A사가 제조·판매하는 정수기 등 가정용 기기에 대한 설치·사후관리(이하 ‘AS’라고 한다) 및 판매 등 업무를 수행하는 이른바 ‘엔지니어’로서 A사가 고객으로부터 서비스 요청을 받아 배정한 업무를 수행하였다.
A사는 고객들에게 동일하고 균질적인 서비스를 지속적·안정적으로 제공하기 위해 甲 등과 같은 엔지니어들에게 그 업무 수행 과정에서 준수할 사항을 정하고 하달하였고, 이 사건 위탁계약을 체결할 때부터 수시로 엔지니어에 대한 교육을 실시하였다.
A사는 고객으로부터 서비스에 대한 불만이 접수되는 경우 해당 엔지니어에 대해 교육을 명하거나 계약해지를 경고하는 등 불이익을 가하고, 정기적으로 엔지니어들의 기술력을 평가하고 엔지니어들의 등급을 나누어 수수료 액수에 반영하였다.
A사는 엔지니어 중에서 계약기간이 오래되고 실적이 뛰어난 엔지니어를 매니저나 시니어 매니저(Senior Manager, 이하 ‘SM’이라고 한다)로 위촉하여 일정한 관할 지역 내의 엔지니어들의 업무 수행을 지휘·감독하도록 하고, SM 등을 통해 엔지니어 조직의 말단까지 업무 지시를 하달하고 사업 목표를 공유하였다.
엔지니어들이 A사의 취업규칙 등을 적용받지 않았지만, 물품지급규정, 벌과 등에 관한 기준, 서비스강화를 위한 엔지니어 용모와 복장 규정 등 근로조건 내지 복무규율로 볼 수 있는 사항에 관하여 A사가 일방적으로 정한 규정을 적용받았다. 엔지니어들은 실질적으로 A사의 사업에 전속되어 계속적으로 근무하였고, 甲 등을 비롯한 대부분의 엔지니어는 이 사건 위탁계약 체결 기간 동안 A사로부터 받은 수수료 외의 다른 소득은 거의 없었다.
甲 등은 A사가 정한 엔지니어 수수료 규정에 따라 기본급이나 고정급 없이 수행한 설치·AS업무의 내용, 난이도, 건수 및 A사가 甲 등의 업무능력에 대해 매긴 등급에 직접적, 비례적으로 대응한 설치·AS수수료를 지급받았으므로, 위 수수료는 甲 등이 제공한 근로 자체의 대상적 성격을 가진다.
甲 등은 정해진 퇴근시간이 있다거나 사무소에 복귀 후 퇴근해야 했던 것은 아니라고 보이지만 아침 조회 무렵 A사의 사무소에 출근하여 업무를 시작하였고, 위와 같은 甲 등의 업무 형태는 엔지니어의 업무가 주로 A사의 사업장 밖에서 이루어지는 특수성 때문인 것으로 보인다. 따라서 甲 등 엔지니어는 근로기준법상 근로자에 해당한다.
2. 판매수수료가 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당하는지 여부
평균임금 산정의 기초가 되는 임금은 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 지급하는 금품으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있는 것을 말한다(대법원 2002.5.31. 선고 2000다18127 판결, 대법원 2018.10.12. 선고 2015두36157 판결 등 참조).
판매수수료 역시 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 해당한다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다.
1) 판매업무는 설치·AS업무와 함께 이 사건 위탁계약에서 정한 엔지니어의 주요한 의무 중 하나이고, 제품의 판매는 A사의 사업 중 핵심 부분이다. A사는 2008년 엔지니어들에게 기존 설치·AS업무에 추가로 판매업무를 맡긴 이래 엔지니어들의 판매 업무를 강화하여 왔다.
A사는 광역, 권역, 사무소, 팀별 판매 매출 목표를 설정하고, SM을 통하여 甲 등의 실적을 지속적으로 관리하였으며, 제품홍보 활동을 실시하도록 지시하였다. SM 및 매니저들은 A사로부터 할당받은 매출 목표를 바탕으로 엔지니어별로 매출 목표를 설정하여 관리하였고, 甲 등은 실적이 부진한 경우 질책을 받거나 당일 업무를 마치고 사무소로 복귀하여 교육을 받기도 하였으며, 휴일에 출근하거나 당직 근무를 서는 등의 불이익을 받았다.
2) 비록 판매업무는 설치·AS업무와 달리 甲 등이 A사로부터 판촉활동을 할 고객을 할당받는 것은 아니지만, 이는 판매업무의 특성상 발생하는 차이일 뿐이다. 이와 같이 甲 등이 A사를 위해 하는 판매활동 역시 설치·AS업무와 마찬가지로 주로 SM을 통한 A사의 상당한 지휘·감독 하에 이루어지는 근로제공의 성격을 가지며, 따라서 甲 등이 그 대가로 지급받는 판매수수료는 A사에 대한 근로의 대가에 해당한다.
3) 이 사건 위탁계약에서는 A사가 정한 수수료 지급기준에 따라 정산한 설치·AS수수료와 함께 판매수수료를 매월 甲 등에게 지급하기로 되어 있다. 따라서 甲 등이 판매실적을 올린 경우 A사는 이 사건 위탁계약에 따라 일정한 판매수수료를 지급하여야만 하였다. 판매수수료는 설치·AS수수료와 함께 고정적 급여 없이 월별 실적에 따라서만 지급되었는데, 판매업무를 담당한 甲 등의 경우 이 사건 위탁계약 기간 중 거의 매월 판매수수료를 지급받았다.
이러한 점에 비추어 보면, 판매수수료는 A사가 甲 등에게 계속적·정기적으로 지급하고, 이 사건 위탁계약에 의해 그 지급의무를 부담하는 금품에 해당한다.
5) 원심은 판매수수료가 평균임금 산정의 기초가 되는 임금에 포함되면 甲 등이 퇴직 전 일정 기간 동안 집중적으로 판매 실적을 올리는 방법으로 의도적으로 현저하게 퇴직금을 높이는 것이 가능하여 생활임금을 사실대로 산정하려는 평균임금의 기본원리에 반할 수 있다고 지적하였다.
그러나 근로자의 의도적인 행위로 현저하게 많이 지급된 임금 항목이 있는 경우 통상의 생활임금을 사실대로 반영한다는 평균임금의 취지에 맞게 근로자가 그러한 의도적인 행위를 하기 직전 3개월 동안의 임금을 기준으로 하여 근로기준법이 정하는 방식에 따라 평균임금을 산정하면 되는 것이지(대법원 2009.10.15. 선고 2007다72519 판결 참조), 원심이 드는 위와 같은 사정이 판매수수료를 평균임금 산정의 기초가 되는 임금으로 인정하는 데에 방해가 되는 것은 아니다.
