1. 압수·수색에서의 사건과의 관련성 및 인과관계의 희석 또는 단절 (대법원 2018.4.26.선고 2018도2624 판결)
(1) 사 안
압수·수색영장에 기재된 범죄사실은 A 등이 ① B재단법인과 C재단법인의 설립·운영과정에서 기부금품의모집및사용에관한법률을 위반하여 866억원의 기부금품을 모집하고, ② B재단법인과 C재단법인 창립총회 회의록을 위조·행사하고 담당 공무원의 법인설립허가 업무를 방해하고, ③ 여러 기업들로 하여금 866억원을 출연하게 함으로써 B재단법인과 C재단법인에 그 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 피해 기업들에게 그 상당의 손해를 가하고, ④ 위 출연금 중 일부를 D주식회사의 운영자금으로 사용하여 횡령하였다는 것이었다.
그리고 압수·수색영장의 ‘압수할 물건’란에는 위와 같은 범죄사실과 관련하여 A가 소유하거나 보관 중인 제1호부터 제7호까지의 물건들이 열거되어 있는데, 그중 제1호에는 ‘B재단법인, C재단법인의 설립 및 운영에 관련된 보고서류, 회계서류, 결재서류, 업무일지, 수첩, 메모지, 명함 등 관련 문서 일체’라고 기재되어 있었다.
그런데 압수·수색영장에 의하여 압수한 A 소유의 외장하드에 저장된 전자정보를 복제·탐색하던 중 발견된 문건은 ‘청와대 인사안’, ‘청와대 및 행정 각부의 보고서’, ‘대통령 일정 관련 자료’, ‘대통령 말씀자료’, ‘외교관계자료’ 등의 전자정보였고, 수사기관은 이 과정에서 별도의 압수·수색영장을 발부받지 않았다.
(2) 판결요지
(가) 수사기관은 범죄수사의 필요성이 있고 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있는 경우에도 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한하여 영장을 발부받아 압수·수색을 할 수 있다. 압수·수색영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 증거가 아니라면 적법한 압수·수색이 아니다. 따라서 압수·수색영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 무관한 별개의 증거를 압수하였을 경우 이는 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.
위 ‘청와대 인사안’ 등의 전자정보는 압수·수색영장 기재 범죄사실에 대한 직접 또는 간접증거로서의 가치가 있다고 보기 어렵고, 또한 검사의 주장과 달리 압수·수색영장의 ‘압수할 물건’란에 기재된 제1호를 포함하여 어느 항목에도 해당된다고 보기 어렵다.
수사기관이 A 소유의 외장하드에 저장된 전자정보를 탐색하던 중 압수·수색영장에 기재된 ‘압수할 물건’에는 포함되지 아니하지만 압수할 필요가 있다고 판단되는 위 ‘청와대 인사안’ 등의 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, ① 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 ② 법원으로부터 위 ‘청와대 인사안’ 등의 전자정보에 대한 압수·수색영장을 발부받아야 함에도 수사기관은 별도의 압수·수색영장을 발부받지 아니하였다.
따라서 위 ‘청와대 인사안’ 등의 전자정보와 그 목록을 정리한 서류 및 그 내용을 정리한 수사보고는 형사소송법 제308조의2에서 정한 위법수집증거에 해당하여 유죄의 증거로 쓸 수 없고, 그와 같은 절차적 위법은 헌법에 규정된 영장주의 내지 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 경우에 해당하므로 예외적으로 증거능력을 인정할 수도 없다.
(나) 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살펴야 한다. 그리고 1차적 증거를 기초로 하여 다시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적·종합적으로 고려하여야 한다.
검사 작성의 피고인에 대한 각 피의자신문조서, 피고인의 법정 진술 및 피고인의 헌법재판소에서의 증언 등 이른바 ‘2차적 증거’의 증거능력에 관한 판단에서 ① 피고인의 진술은 위법수집증거인 위 ‘청와대 인사안’ 등의 전자정보를 직접 제시받고 한 것과 같거나, 적어도 피고인의 진술은 위 ‘청와대 인사안’ 등의 전자정보의 내용을 전제로 한 신문에 답변한 것으로 볼 수 있고, ② 피고인이 당시 위 ‘청와대 인사안’ 등의 전자정보가 위법수집증거에 해당할 수 있다는 점을 고지받거나 그러한 내용의 법적 조언을 받지 못했던 것을 고려하여 위 ‘청와대 인사안’ 등의 전자정보의 증거능력이 인정되지 아니하므로 그에 터잡아 수집한 2차적 증거인 피고인의 검찰 진술과 법정 진술도 위법수집증거의 2차적 증거로서 인과관계가 희석 또는 단절되지 아니하여 증거능력을 인정할 수 없다.
(3) 검 토
판례상 나타난 인과관계의 희석 내지 단절 요소는 ① 영장의 발부, ② 변호인의 조력 내지 피의자신문 참여, ③ 피의자의 자발적 개입행위 내지 동의, ④ 공판절차로의 이행, ⑤ 시간의 경과, ⑥ 다른 독립된 제3자의 행위와 자료의 개입 등이다.
■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원
