<행정법>

안녕하세요. 합격의법학원 행정법 담당 이주송 강사입니다.

올해도 최신판례에서 행정법 사례가 나오지 않을까 했지만 이번에는 기본이론과 판례에서 출제한 것으로 보입니다. 다만 사례 1번은 교과서 색인에는 나오지 않는 판례네요. ㅠ

행정법 단문 중 2-1은 준사례형태로 출제되었는데 기속력과 재처분의무가 주된 논점으로서 기본적 사실관계의 동일성 여부에 따라 재처분의무가 인정되는지 여부를 적시하면 될 것입니다.

2-2 제3자 원고적격은 전형적인 단문으로서 원고적격의 기본이론과 특히 수익적 처분의 제3자에 해당하는 경원자, 경업자, 인근주민의 원고적격의 문제를 언급하고 최근에 문제되는 이에 해당하지 않는 사례인 물금취수장 판례를 언급해주면 가산점이 있지 않을까 예상됩니다.

수험생의 얘기를 들어보니 사례문제 2번에서 좀 논점을 잡기 어려웠고, 단문은 어느 정도 예상했던 문제라고 합니다. 따라서 예년에 비해 행정법은 과락자가 좀 줄지 않을까 조심스럽게 전망해봅니다.

내년 제도의 변화가 있어 2월에 법행 1차가 예고되었으므로 혹시 2차 성적이 기대한 만큼 나오지 않을 것이라고 예상하는 수험생은 얼른 1차 공부를 다시 시작해서 혹시라도 생길 수 있는 불의타를 줄이는 게 결국 최후의 승자가 되지 않을까 생각합니다. 고생하셨고 아무쪼록 이번에 꼭 합격하시길 진심으로 기원합니다. 감사합니다.

<민법/민사소송법>

1. 들어가며

지난 주 법원행정고등고시 2차 시험이 있었습니다. 수험생분들 고생 많으셨습니다. 이하에서는 도움이 되고자 간략하게 강평을 하도록 하겠습니다.

2. 민 법

민법의 경우, 작년 출제경향과 유사하게 배점을 크게 설정하여 판례의 정확한 내용을 제시할 수 있는 문제들이 출제되었습니다. 또한 최신판례 사안도 출제하였고(특히 21년 6월 상반기 판례까지 출제한 점이 특징입니다), 명의신탁에서 법률관계를 논하라는 유형이 출제되었기 때문에, 아는 내용을 시간에 맞추어 최대한 많이 쓰는 것이 유리하지 않았을까 생각이 듭니다.

<1문의 1>

<1> 종중의 명의신탁 사안이며, 설문에서 특별한 사정이 없으므로 유효한 명의신탁에 해당합니다. 그러므로 대내적 효과와 대외적 효과를 판례 중심으로 서술하면서 소유권 귀속에 관한 법률관계를 논하시면 될 것입니다. 특히 부실법 시행 후에도 명의신탁의 유효성과 관련하여 최신판례가 있는 만큼 그에 발맞추어 출제하지 않았나 생각이 듭니다.

<2> 도움이 되고자 관련 판례(대판 2017.12.5. 2015다240645)를 제시하면 다음과 같습니다(차후에는 부부간 명의신탁이 출제될 가능성이 높습니다).

➊ 부동산실명법은 명의신탁약정과 그에 따른 등기를 원칙적으로 무효로 하되, 부부간의 명의신탁이 조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 않는 경우 이를 허용하는 특례를 인정하고 있다. 부동산실명법 제8조의 내용과 문장 구조에 비추어 보면, 부동산에 관하여 부부간의 명의신탁 약정에 따른 등기가 있는 경우 그것이 조세 포탈 등을 목적으로 한 것이라는 점은 예외에 속한다. 따라서 이러한 목적이 있다는 이유로 등기가 무효라는 점은 이를 주장하는 자가 증명하여야 한다.

➋ 위 규정에서 ‘조세 포탈 등의 목적’은 명의신탁약정과 그에 따른 등기의 효력을 가리는 기준이 될 뿐만 아니라 과징금·이행강제금의 부과 요건, 형벌조항의 범죄구성요건에 해당한다. 부동산실명법 제8조의 ‘강제집행의 면탈’을 목적으로 한 명의신탁에 해당하려면 민사집행법에 따른 강제집행 또는 가압류·가처분의 집행을 받을 우려가 있는 객관적인 상태, 즉 채권자가 본안 또는 보전소송을 제기하거나 제기할 태세를 보이고 있는 상태에서 한쪽 배우자가 상대방 배우자에게 부동산을 명의신탁함으로써 채권자가 집행할 재산을 발견하기 곤란하게 할 목적이 있다고 인정되어야 한다.

<1문의 2>

<1> 명의신탁 해지에 따른 소유권이전등기청구권의 양도에 관한 문제입니다. 丙의 각 주장을 살펴보면, ① 통지 관련 - 현명 관련 대리통지 가부에 대한 논의, ② 양도 관련 - 채권양도가 성질상 제한되는 법리가 명의신탁 해지에 따른 소유권이전등기청구권의 양도에도 그대로 적용되는지 여부에 관한 논의입니다. 특히 ②와 관련하여 점유취득시효완성에 따른 소유권이전등기청구권의 경우에는 양도제한의 법리가 적용되지 않는 최신판례가 있어서 이 부분 추가서술 시 가점요인이 되지 않을까 생각됩니다.

<2> 丙의 주장과 관련된 판례는 각각 다음과 같습니다.

① 주장 관련 판례 - 채권양도통지서에 양수받은 채권이 특정되어 있고 채권양도양수계약서가 첨부되어 있으면 채무자는 양수인이 양도인이 채권양도를 통지하는 데 있어서 대리인의 지위에 있음을 알 수 있는 경우에 해당하므로 제115조 단서가 적용된다고 한다(대판 2008.2.14. 2007다77569).

② 주장 관련 판례 - 부동산이 전전 양도된 경우에 중간생략등기의 합의가 없는 한 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 직접 자기 명의로의 소유권이전등기를 청구할 수 없고, 부동산의 양도계약이 순차 이루어져 최종 양수인이 중간생략등기의 합의를 이유로 최초 양도인에게 직접 소유권이전등기청구권을 행사하기 위하여는 관계 당사자 전원의 의사 합치, 즉 중간생략등기에 대한 최초 양도인과 중간자의 동의가 있는 외에 최초 양도인과 최종 양수인 사이에도 중간등기 생략의 합의가 있었음이 요구된다. 그러므로 비록 최종 양수인이 중간자로부터 소유권이전등기청구권을 양도받았다 하더라도 최초 양도인이 양도에 대하여 동의하지 않고 있다면 최종 양수인은 최초 양도인에 대하여 채권양도를 원인으로 하여 소유권이전등기절차 이행을 청구할 수 없다. 이와 같은 법리는 명의신탁자가 부동산에 관한 유효한 명의신탁약정을 해지한 후 이를 원인으로 한 소유권이전등기청구권을 양도한 경우에도 적용된다. 따라서 비록 부동산 명의신탁자가 명의신탁약정을 해지한 다음 제3자에게 ‘명의신탁 해지를 원인으로 한 소유권이전등기청구권’을 양도하였다고 하더라도 명의수탁자가 양도에 대하여 동의하거나 승낙하지 않고 있다면 양수인은 위와 같은 소유권이전등기청구권을 양수하였다는 이유로 명의수탁자에 대하여 직접 소유권이전등기청구를 할 수 없다(대판 2021.6.3. 2018다280316).

<1문의 3>

<1> 명의신탁계약이 적법하게 해지되었음에도 장래효에 머물기 때문에 신탁자 명의로 등기가 회복되지 않는 한 여전히 대외적으로는 수탁자가 소유권을 보유한 상태입니다. 이에 따른 수탁자의 처분행위에 관한 법률관계를 묻는 문제이므로 ① 제3자 戊의 소유권 취득 유무에 관한 내용, ② 신탁자와 수탁자의 법률관계 논의가 핵심이라고 생각됩니다. 특히 ②와 관련하여 수탁자의 처분행위에 따른 불법행위는 별론으로 하더라도 부당이득과 관련하여 21년 9월 최신 전합판이 존재합니다(이에 대하여 수업시간에 강조한 바 있었습니다). 작년에 명의신탁이 출제되었음에도 올해 다시 한번 명의신탁이 출제될 가능성이 높았던 이유이기도 합니다. 일단 근저당권 관련 사안을 바로 출제하지는 않았습니다. 다만, 신탁자와 수탁자 사이의 법률관계와 관련하여 최신 전합판을 추가 서술하신다면 고득점이 가능하리라 생각됩니다.

<2> 이와 관련된 판례(대판 2021.9.9. 2018다284233 전원합의체)는 다음과 같습니다(이는 무효인 명의신탁에서 논의된 것이기에 추후 다시 출제될 가능성이 높습니다).

➊ 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자의 임의처분 또는 강제수용이나 공공용지 협의취득 등을 원인으로 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 경우, 특별한 사정이 없는 한 제3자는 유효하게 소유권을 취득한다(부동산실명법 제4조 제3항). 그 결과 매도인의 명의신탁자에 대한 소유권이전등기의무는 이행불능이 되어 명의신탁자로서는 부동산의 소유권을 이전받을 수 없게 되는 한편, 명의수탁자는 부동산의 처분대금이나 보상금 등을 취득하게 된다. 판례는, 명의수탁자가 그러한 처분대금이나 보상금 등의 이익을 명의신탁자에게 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다고 보고 있다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다49193, 49209 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015다207235 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019다203811, 203828 판결 등 참조). 이러한 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다.

➋ 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정하여 준 경우에도 부동산의 소유권이 제3자에게 이전된 경우와 마찬가지로 보아야 한다. 명의수탁자가 제3자에게 부동산에 관하여 근저당권을 설정하여 준 경우에 제3자는 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 근저당권을 취득한다. 이 경우 매도인의 부동산에 관한 소유권이전등기의무가 이행불능된 것은 아니므로, 명의신탁자는 여전히 매도인을 대위하여 명의수탁자의 부동산에 관한 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기 등을 통하여 매도인으로부터 소유권을 이전받을 수 있지만, 그 소유권은 명의수탁자가 설정한 근저당권이 유효하게 남아 있는 상태의 것이다. 명의수탁자는 제3자에게 근저당권을 설정하여 줌으로써 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고, 명의신탁자는 매도인을 매개로 하더라도 피담보채무액 만큼의 교환가치가 제한된 소유권만을 취득할 수밖에 없는 손해를 입은 한편, 매도인은 명의신탁자로부터 매매대금을 수령하여 매매계약의 목적을 달성하였으면서도 근저당권이 설정된 상태의 소유권을 이전하는 것에 대하여 손해배상책임을 부담하지 않으므로 실질적인 손실을 입지 않는다. 따라서 3자간 등기명의신탁에서 명의수탁자가 부동산에 관하여 제3자에게 근저당권을 설정한 경우 명의수탁자는 근저당권의 피담보채무액 상당의 이익을 얻었고 그로 인하여 명의신탁자에게 그에 상응하는 손해를 입혔으므로, 명의수탁자는 명의신탁자에게 이를 부당이득으로 반환할 의무를 부담한다.

<2문의 1>

<1> 甲과 乙의 각 주자의 타당성과 관련하여서는 甲은 물상보증인의 지위에서, 乙은 연대보증인의 지위에서, 각각 주채무의 변제기 도래에 따른 사전구상권을 행사하였는 바, 이에 대한 판례와 조문을 충실하게 서술해 주셔야 합니다. 물상보증인의 사전구상권 판례는 다음과 같습니다.

물상보증인은 담보물로서 물적 유한책임만을 부담할 뿐 채권자에 대하여 채무를 부담하는 것이 아니므로 원칙적으로 수탁보증인의 사전구상권에 관한 민법 제442조는 물상보증인에게 적용되지 아니하고 물상보증인은 사전구상권을 행사할 수 없다(대판 2009.7.23, 2009다19802·19819).

<2> 다음으로 올해도 계산 문제가 출제되었습니다(계산 문제는 매해 대비를 하셔야 할 것입니다. 이자(지연손해금) 계산, 변제충당 또는 상계충당, 변제자 대위, 공동저당 등은 출제가능성이 높기 때문에 기본서 등을 통한 꾸준한 학습을 부탁드립니다). 구체적으로 보면, 사전구상권이 인정되는 연대보증인 乙이 이를 이행의 소로 제기한 경우(협조요청을 하였기 때문에 이는 부탁을 받은 수탁보증인으로 볼 수 있습니다), 2010. 5. 1.까지(근저당권으로 담보되는 피담보채권이 확정되는 시점) 발생한 구체적인 청구금액, 즉 사전구상권의 행사범위를 묻는 문제입니다. 설문을 보면, ⅰ) 원금 1억 원에 ⅱ) 만기까지의 이자 연 5%와 ⅲ) 기한 후 지연손해금은 연 10% 약정하였습니다. 관련 판례는 다음과 같습니다.

수탁보증인이 사전구상권을 행사하는 경우 보증인은 자신이 부담할 것이 확정된 채무 전액에 대하여 구상권을 행사할 수 있지만(대판 2005.11.25. 2004다66834,66841), 사전구상으로서 청구할 수 있는 범위는 원금과 사전구상에 응할 때까지 이미 발생한 이자와 기한 후의 지연손해금, 피할 수 없는 비용 기타의 손해액이 포함될 뿐이고, 주채무인 원금에 대한 완제일까지의 지연손해금은 사전구상권의 범위에 포함될 수 없다. 또한 사전구상권은 장래의 변제를 위하여 자금의 제공을 청구하는 것이므로 수탁보증인이 아직 지출하지 아니한 금원 및 장래 변제할 것으로 예상되는 날까지의 지연손해금에 대하여는 청구할 수 없다(대판 2004.7.9. 2003다46758).

<2문의 2>

<1> 전범위 모의고사에 풀어보았던 면책적 채무인수가 구상권 발생요건인 출재에 해당하는지 여부와 이를 가지고 상계할 수 있는지에 관한 문제입니다. 배점이 10점이기에 상계 요건 일반론을 제시하면서 자동채권의 존부논의로 자연스럽게 이어지는 서술이 필요할 것입니다.

<2> 관련 판례는 다음과 같습니다.

구상권 취득의 요건인 ‘채무의 변제’라 함은 채무의 내용인 급부가 실현되고 이로써 채권이 그 목적을 달성하여 소멸하는 것을 의미하므로, 기존 채무가 동일성을 유지하면서 인수 당시의 상태로 종래의 채무자로부터 인수인에게 이전할 뿐 기존 채무를 소멸시키는 효력이 없는 면책적 채무인수는 설령 이로 인하여 기존 채무자가 채무를 면한다고 하더라도 이를 가리켜 채무가 변제된 경우에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 채무인수의 대가로 기존 채무자가 물상보증인에게 어떤 급부를 하기로 약정하였다는 등의 사정이 없는 한 물상보증인이 기존 채무자의 채무를 면책적으로 인수하였다는 것만으로 물상보증인이 기존 채무자에 대하여 구상권 등의 권리를 가진다고 할 수 없다(대판 2019.2.14. 2017다274703).

<2문의 3>

<1> 전범위 모의고사에 풀어보았던 사전구상권을 자동채권으로 하는 상계 가부에 관한 최신판례 사안입니다. 배점이 클 것이라고 예상하였는 바, 20점으로 출제되었습니다. 따라서 자동채권과 수동채권에 관한 일반적인 내용 서술 후 판례의 정확한 태도와 설문을 충분히 활용한 사안 포섭이 중요할 것입니다. 따라서 변제 시점과 압류 시점, 그리고 변제기 선도래 또는 동시도래 여부에 대한 정확한 서술이 필요합니다.

<2> 관련 판례(대판 2019.2.14. 2017다274703)는 다음과 같습니다.

➊ 항변권이 붙어 있는 채권을 자동채권으로 하여 다른 채무(수동채권)와의 상계를 허용한다면 상계자 일방의 의사표시에 의하여 상대방의 항변권 행사의 기회를 상실시키는 결과가 되므로 그러한 상계는 허용될 수 없고, 특히 수탁보증인이 주채무자에 대하여 가지는 민법 제442조의 사전구상권에는 민법 제443조의 담보제공청구권이 항변권으로 부착되어 있는 만큼 이를 자동채권으로 하는 상계는 원칙적으로 허용될 수 없다.

➋ 채권압류명령을 받은 제3채무자가 압류채무자에 대한 반대채권을 가지고 있는 경우에 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위하여는, 압류의 효력 발생 당시에 대립하는 양 채권이 상계적상에 있거나, 그 당시 자동채권의 변제기가 도래하지 아니한 경우에는 그것이 수동채권의 변제기와 동시에 또는 그보다 먼저 도래하여야 한다(대판 2012.2.16. 2011다45521 전원합의체). 이러한 법리는 채권압류명령을 받은 제3채무자이자 보증채무자인 사람이 압류 이후 보증채무를 변제함으로써 담보제공청구의 항변권을 소멸시킨 다음, 압류채무자에 대하여 압류 이전에 취득한 사전구상권으로 피압류채권과 상계하려는 경우에도 적용된다고 봄이 타당하다.

➌ 결국 제3채무자가 압류채무자에 대한 사전구상권을 가지고 상계로써 압류채권자에게 대항하기 위해서는, 압류의 효력 발생 당시 사전구상권에 부착된 담보제공청구의 항변권이 소멸하여 사전구상권과 피압류채권이 상계적상에 있거나, 압류 당시 여전히 사전구상권에 담보제공청구의 항변권이 부착되어 있는 경우에는 제3채무자의 면책행위 등으로 인해 위 항변권을 소멸시켜 사전구상권을 통한 상계가 가능하게 된 때가 피압류채권의 변제기보다 먼저 도래하여야 한다.

3. 민사소송법의 경우

올해 민사소송법의 경우 ⑴ 작년과 마찬가지로 최신판례 사안이 출제되지 않았습니다. 기본적이고 기초적인 내용들로 사례문제를 구성하였습니다. 그리고 ⑵ 작년과 다르게 단문이 다시 출제되었습니다. 진짜 민사소송법의 출제경향은 종잡을 수 없는 것 같습니다(일관성을 유지하여 수험생들을 배려하는 것이 필요하다고 생각됩니다).

<1문의 1>

<1> 문항 <가>의 경우, 부적법한 당사자추가신청에 대한 문제이며, 문항 <나>의 경우에는 그러한 부적법한 당사자 정정을 상대방이 동의하고 법원 역시 이를 간과하고 판결을 선고한 경우의 효력에 관한 논의입니다. <1문의 1>의 경우 임의적 당사자 변경에 관한 문제이며, 배점이 각각 5점이므로 관련 판례를 제시하는 것으로 충분하다고 생각됩니다(특히 문항 <가>와 관련하여서 법원조치로써 석명권 행사여부도 충분히 논의될 수 있으니 간단하게라도 서술하시면 득점에 유리할 것이라 생각됩니다).

<2> 관련 판례(대판 1998.1.23. 96다41496)는 다음과 같습니다.

➊ 당사자표시정정신청을 하는 경우에도 실질적으로 당사자가 변경되는 것은 허용할 수 없고 필요적 공동소송이 아닌 사건에서 소송 도중에 당사자를 추가하는 것 역시 허용될 수 없으므로, 회사의 대표이사가 개인 명의로 소를 제기한 후 회사를 당사자로 추가하고 그 개인 명의의 소를 취하함으로써 당사자의 변경을 가져오는 당사자추가신청은 부적법한 것이다.

➋ 제1심법원이 부적법한 당사자추가신청을 그 부적법함을 간과한 채 받아들이고 피고도 그에 동의하였으며 종전 원고인 대표이사 개인이 이를 전제로 소를 취하하게 되어 제1심 제1차 변론기일부터 새로운 원고인 회사와 피고 사이에 본안에 관한 변론이 진행된 다음 제1심에서 본안판결이 선고되었다면, 이는 마치 처음부터 원고 회사가 종전의 소와 동일한 청구취지와 청구원인으로 피고에 대하여 별도의 소를 제기하여 본안판결을 받은 것과 마찬가지라고 할 수 있으므로, 소송경제의 측면에서나 신의칙 등에 비추어 그 후에 새삼스럽게 당사자추가신청의 적법 여부를 문제삼는 것은 허용될 수 없고, 당사자추가신청이 당초 부적법한 것이었다고 하더라도 위와 같이 제1심 제1차 변론기일에 원래의 소장과 함께 당사자추가신청서가 진술된 이상 원고 회사의 피고에 대한 청구취지도 진술되었다고 봄이 상당하다.

<1문의 2>

<1> 항소심이 임의적 당사자 변경에 관한 판단을 그르쳐 진정한 소송당사자가 아닌 乙 회사를 소송당사자로 한 판결의 효력과 그에 따라 丙이 취할 수 있는 조치를 묻고 있습니다. 배점이 12점이므로 당사자 확정에 관한 판례의 태도와 함께 아래의 판례가 제시되면 고득점이 예상됩니다.

<2> 관련 판례는 다음과 같습니다.

제1심에서의 당사자 표시 변경이 당사자 표시정정에 해당하는 것으로서, 제1심이 소송당사자를 제대로 확정하여 판결하였음에도 불구하고, 항소심이 제1심에서의 당사자 표시 변경이 임의적 당사자 변경에 해당하여 허용될 수 없는 것이라고 잘못 판단하여 소송당사자 아닌 자를 소송당사자로 취급하여 변론을 진행시키고 판결을 선고한 경우, 진정한 소송당사자에 대하여는 항소심 판결이 아직 선고되지 않았다고 할 것이고, 진정한 소송당사자와 사이의 사건은 아직 항소심에서 변론도 진행되지 않은 채 계속중이라고 할 것이므로 진정한 소송당사자는 상고를 제기할 것이 아니라 항소심에 그 사건에 대한 변론기일지정신청을 하여 소송을 다시 진행함이 상당하며, 항소심이 선고한 판결은 진정한 소송당사자에 대한 관계에 있어서는 적법한 상고 대상이 되지 아니한다(대판 1996.12.20. 95다26773).

<1문의 3>

<1> 문항 <가>와 <나>는 소송절차의 중단과 수계에 관한 문제입니다. <가>의 경우 자주 출제되던 상속과 합병이 아닌 소송능력의 상실 - 성년후견의 개시(민사소송법 제235조)로 출제되었습니다. 평소 조문을 잘 보지 않았다면, 알고 있는 쟁점이라도 자칫 누락의 실수가 있을 수 있다는 생각이 듭니다. 문항 <나>와 관련하여 중단을 간과한 판결의 효력(유효)과 소송무능력자에 대한 송달의 효력(무효)을 묻고 있습니다. 다만 구제수단으로 송달이 무효이기에 상소기간은 진행되지 않아 판결이 확정되지 않았으므로 재심이 아닌 상소제기가 가능하다고 할 것입니다. 관련 판례는 다음과 같습니다.

➊ 성년후견이 개시되면 후견인은 피후견인의 법정대리인이 되고(민법 제938조 제1항), 그 재산에 관한 법률행위에 대하여 피후견인을 대리하며(민법 제949조 제1항), 피성년후견인은 법정대리인에 의하여서만 소송행위를 할 수 있다(민사소송법 제55조 제1항 본문). 한편 소 제기 이후 성년후견이 개시되어 피성년후견인이 소송능력을 상실한 경우 소송절차는 중단되나, 성년후견인이 법정대리인으로 소송절차를 수계하게 된다(민사소송법 제235조). 이러한 경우 소송절차에서 당사자는 여전히 피성년후견인이고, 성년후견인은 피성년후견인의 법정대리인으로서 소송절차를 수계하는 것이지 당사자적격을 가지게 되는 것은 아니다(대판 2017.6.19. 2017다212569).

➋ 소송계속 중 어느 일방 당사자의 사망에 의한 소송절차 중단을 간과하고 변론이 종결되어 판결이 선고된 경우에는 그 판결은 소송에 관여할 수 있는 적법한 수계인의 권한을 배제한 결과가 되는 절차상 위법은 있지만 그 판결이 당연무효라 할 수는 없다(대판 1995.5.23. 94다28444 전원합의체).

<2문>

<2문의 1> 이행의 소에서의 당사자적격에 관한 단문입니다. 배점이 20점이므로 ⅰ) 당사자적격에 관한 일반론과 ⅱ) 판단기준에 관한 원칙과 예외 및 관련 판례의 서술이 필요할 것입니다. 나아가 ⅲ) 제3자 소송담당도 간단하게 언급하면 될 것입니다.

<2문의 2> 기일해태의 경우 법원행시에서 단문으로 자주 출제되던 쟁점입니다. 다만 쌍방 결석에 한정하여 20점을 출제하였기 때문에, ⅰ) 기일해태의 공통요건에 관한 서술이 필요해 보입니다. 그리고 ⅱ) 제268조의 요건과 관련하여 변론준비기일의 불출석은 변론기일에 승계되지 않는다는 판례와 당사자의 신청에는 법원의 직권 지정도 포함된다는 판례를 제시하면 고득점이 가능하리라 생각됩니다.

<2문의 3> 반소의 경우 최신판례가 쌓이고 있어서 출제 예상되던 쟁점이었는데, 요건 중에서도 사실심 변론종결시와 관련한 요건만을 출제하였습니다. 따라서 제269조 반소의 요건 일반론 서술 후 그 요건 중 사실심 변론종결시의 제시와, 이에 따라 항소심에서 반소제기가 가능한지에 관한 서술이 필요합니다. ① 상대방의 동의가 있는 경우는 별론으로 하고 ② 상대방의 동의가 없는 경우라도 심급의 이익을 해할 우려가 없다면 반소제기가 가능하므로, 심급의 이익을 해할 우려가 없는 경우의 의미에 대한 판례 제시, 그리고 구체적인 내용으로써 ⅰ) 중간확인의 반소, ⅱ) 본소와 청구원인을 같이하는 반소, ⅲ) 항소심에서 추가된 예비적 반소, ⅳ) 제1심에서 충분히 심리한 쟁점과 관련된 반소를 제시하시면 될 것입니다.

4. 마치며

민법의 경우 여전히 중요한 쟁점이 최신판례와 함께 출제되고 있습니다. 지금껏 공부하셨던 대로 기본서와 최신판례 중심의 학습이 필요합니다. 물권의 경우 명의신탁이 상대적으로 자주 출제되고는 있지만 공유와 점유취득시효의 학습도 필요합니다.

민사소송법은 올해 문제를 통해 다시 한번 확인이 되었습니다. 즉 전반적인 공부가 반드시 필요하다는 것입니다. 결국 기본서를 통한 충실한 학습이 요구됩니다. 이에 더하여 최신판례 역시 대비하여야 하는 부담감이 있습니다. 단문은 기본서를 통해 내용을 학습하면서 단문으로 출제될 수 있는 부분을 체크해 나아가야 할 것입니다. 단문을 위해 단문 요약집 등을 따로 보는 것도 하나의 방법이지만 부담이 되시면 기본서 자체로 정리하시는 것을 권해 드립니다. 특히 앞으로도 이러한 출제경향이 지속된다면(5점 등 작은 배점의 문항), 객관식 문제를 푸는 것과 같은 결론과 관련 내용을 간단하게 제시하는 답안작성 연습이 필요하다고 할 것입니다.

올해도 시험장에서 민사소송법의 문제를 접하신 수험생 입장에서 상당히 당황스러웠을 것으로 생각됩니다. 소위 수험가에서 가장 많이 보고 있는 교재에도 명확하게 서술되어 있지 않는 내용과 판례가 출제되었기 때문입니다. 저 역시 교수님의 사례집과 판례집을 찾아보아야 했습니다. 그럼에도 불구하고 위 해설에 대하여 다양한 이견이 있을 수 있습니다. 이와 관련 다른 의견이 있거나 수정이 필요한 부분이 있다면 bokdori6@hanmail.net으로 제보해 주시면 감사하겠습니다. 차후에 다시 한 번 강평에 반영할 수 있도록 하겠습니다.

마지막으로 법행의 시험제도가 변경되어 내년부터 본격적으로 시행됩니다. 즉 내년 초에 1차 시험이 바로 실시됩니다. 일단 2차를 보신 분들은 충분한 휴식을 취하시고 다음을 대비하시는 것도 꼭 잊지 마시길 바랍니다. 저는 올해 출제 경향을 참고하여 내년에는 좀 더 합격에 도움이 되는 강의가 될 수 있도록 준비하겠습니다. 감사합니다.

<형법/형사소송법>

작년에 이어 올해도 코로나19로 인하여 정말 힘겹게 1차에 합격하고 또 2차 시험장까지 가서 시험을 치르신 수험생 여러분께 수고하셨다는 말씀드립니다.

간략하게나마 이번 제39회 법원행시 2차 형법과 형사소송법에 대한 총평을 하도록 하겠습니다.

[형법 총평]

제1문은 차분히 문제를 파악하면 그렇게 어렵지 않은 문제였지만 매우 낯선 사안이라 처음 문제를 받아보았을 때 상당히 당황했을 문제라 생각됩니다. 그에 반하여 제2문은 수업시간에도 강조했던 보이스피싱에서 계좌명의인의 죄책, 부동산 이중저당, 경락인에 대한 소송사기 등 익숙한 쟁점이 출제되어 사실관계를 정확하게만 파악하였다면 크게 어려움 없이 답안을 채울 수 있었다고 사료되나 시험장에서 이를 차분히 찾기에는 다소 어려움이 있었을 것으로 판단됩니다.

결론적으로 올해의 형법 난이도는 제1문 때문이라도 작년보다는 난이도가 상승한 것으로 판단할 수 있겠습니다.

이하에서 자세한 쟁점을 파악해 보도록 하겠습니다.

제1문의 쟁점부터 살펴보면 먼저 ① 乙이 B운수회사 동의나 승낙 없이 화물차량을 甲에게 매도한 행위와 관련해서는 “소유권의 취득에 등록이 필요한 타인 소유의 차량을 인도받아 보관하고 있는 사람이 이를 사실상 처분하면 횡령죄가 성립하며, 보관 위임자나 보관자가 차량의 등록명의자일 필요는 없다. 그리고 이와 같은 법리는 지입회사에 소유권이 있는 차량에 대하여 지입회사에서 운행관리권을 위임받은 지입차주가 지입회사의 승낙 없이 보관 중인 차량을 사실상 처분하거나 지입차주에게서 차량 보관을 위임받은 사람이 지입차주의 승낙 없이 보관 중인 차량을 사실상 처분한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대판 2015.6.25. 2015도1944 전원합의체)”는 판례를 적시하면서 ㉠ 횡령죄의 성립을 긍정하면 되고, 그러한 사정을 알면서 화물차량을 매수한 ㉡ 甲은 장물취득죄의 죄책을 부담한다고 설시하면 되겠습니다. 다음으로 ② 甲이 노후한 화물차량을 수출하는 것처럼 말소등록을 신청하고 관세사 명의의 수출신고수리내역서를 발급받은 행위에 대해서는 ㉠ 위계에 의한 공무집행방해죄의 성부를 검토하되 ‘충분한 심사를 하였음에도 허위임을 발견하지 못한 경우’에 해당한다고 보아 본죄의 성립을 긍정하면 되고, “어느 문서의 작성권한을 갖는 공무원이 그 문서의 기재 사항을 인식하고 그 문서를 작성할 의사로써 이에 서명․날인하였다면, 설령 그 서명날인이 타인의 기망으로 착오에 빠진 결과 그 문서의 기재사항이 진실에 반함을 알지 못한 데 기인한다고 하여도, 그 문서의 성립은 진정하며 여기에 하등 작성명의를 모용한 사실이 있다고 할 수는 없으므로, 공무원 아닌 자가 관공서에 허위 내용의 증명원을 제출하여 그 내용이 허위인 정을 모르는 담당공무원으로부터 그 증명원 내용과 같은 증명서를 발급받은 경우 공문서위조죄의 간접정범으로 의율할 수는 없다(대판 2001.3.9. 2000도938).”는 판례를 설시하면서 ㉡ 공문서위조죄의 간접정범의 성립을 부정하면 되겠습니다. 그리고 ③ 노후 화물차의 차대번호를 삭제하고 乙로부터 구입한 차량의 차대번호를 임의로 기재한 것은 ㉠ 공문서 변조죄가, 그리고 이를 대행업체에 팩스로 전송한 행위에 대해서는 위조문서행사죄와 관련하여 “위조된 문서 그 자체를 직접 상대방에게 제시하거나 이를 기계적인 방법으로 복사하여 그 복사본을 제시하는 경우는 물론, 이를 모사전송의 방법으로 제시하거나 컴퓨터에 연결된 스캐너(scanner)로 읽어 들여 이미지화한 다음 이를 전송하여 컴퓨터 화면상에서 보게 하는 경우도 행사에 해당하여 위조문서행사죄가 성립한다(대판 2008.10.23. 2008도5200)”는 판례를 설시하면서 ㉡ 변조공문서행사죄의 성립을 긍정하면 되겠습니다.

또한 ④ 乙이 은행으로부터 돈을 빌리면서 2(C소유) 토지에 전사되어 있던 자신의 지분에 관하여도 근저당권을 설정한 행위에 대해서는 “구분소유하고 있는 특정 구분부분별로 독립한 필지로 분할되는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 각자의 특정 구분부분에 해당하는 필지가 아닌 나머지 각 필지에 전사된 공유자 명의의 공유지분등기는 더 이상 당해 공유자의 특정 구분부분에 해당하는 필지를 표상하는 등기라고 볼 수 없고, 각 공유자 상호 간에 상호명의신탁관계만이 존속하므로, 각 공유자는 나머지 각 필지 위에 전사된 자신 명의의 공유지분에 관하여 다른 공유자에 대한 관계에서 그 공유지분을 보관하는 자의 지위에 있다(대판 2014.12.24. 2011도11084)”는 판례를 설시하면서 횡령죄의 성립을 긍정하시면 되겠습니다.

제2문에서는 먼저 甲은 자신의 계좌가 사기 범행에 이용될 것이라는 점을 몰랐다는 점을 밝힌 후 ① 甲이 자신의 계좌에 입금된 1,000만 원을 인출한 행위에 대해서는 “계좌명의인은 피해자와 사이에 아무런 법률관계 없이 송금․이체된 사기피해금 상당의 돈을 피해자에게 반환하여야 하므로, 피해자를 위하여 사기피해금을 보관하는 지위에 있다고 보아야 하고, 만약 계좌명의인이 그 돈을 영득할 의사로 인출하면 피해자에 대한 횡령죄가 성립한다(대판 2018.7.19. 2017도17494)”라는 판례를 설시하면서 ㉠ 사기피해자 B에 대한 관계에서는 횡령죄의 성립을 긍정하되, “계좌명의인과 전기통신금융사기의 범인 사이의 관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치가 있는 위탁관계가 아니다. 사기범이 제3자 명의 사기이용계좌로 돈을 송금․이체하게 하는 행위는 그 자체로 범죄행위에 해당한다. 그리고 사기범이 그 계좌를 이용하는 것도 전기통신금융사기 범행의 실행행위에 해당하므로 계좌명의인과 사기범 사이의 관계를 횡령죄로 보호하는 것은 그 범행으로 송금․이체된 돈을 사기범에게 귀속시키는 결과가 되어 옳지 않다(대판 2018.7.19. 2017도17494)”는 판례를 설시하면서 ㉡ 사기죄의 정범 A에 대한 관계에서는 횡령죄의 죄책을 부담하지 않는다고 결론지으면 되겠습니다.

② 乙의 죄책과 관련해서는 먼저 甲으로부터 차용한 1,000만 원이 횡령으로 영득한 재물임을 몰랐으므로 ㉠ 장물취득죄에는 해당하지 않음을 밝히고(답안에 적시하지 않아도 문제는 없음), 甲에게 근저당권을 설정해주기로 한 아파트를 丙에게 먼저 근저당설정등기를 마쳐준 행위에 대해서 “채무자가 금전채무를 담보하기 위한 저당권설정계약에 따라 채권자에게 그 소유의 부동산에 관하여 저당권을 설정할 의무를 부담하게 되었다고 하더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서 이루어지는 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이다. 채무자가 위와 같은 의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 할 수 없다. 따라서 채무자가 제3자에게 먼저 담보물에 관한 저당권을 설정하거나 담보물을 양도하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다(대판 2020.6.18. 2019도14340 전원합의체)”는 판례를 설시하면서 ㉡ 배임죄의 성립을 부정하시면 됩니다.

마지막으로 ③ 丙이 乙소유의 아파트에 대하여 임의경매를 신청하여 배담금 1,500만 원을 교부받은 행위에 대해서는 “근저당권자가 집행법원을 기망하여 원인무효이거나 피담보채권이 존재하지 않는 근저당권에 기해 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 임의경매신청을 함으로써 경매절차가 진행된 결과 부동산이 매각되었더라도 그 경매절차는 무효로서 채무자나 물상보증인은 부동산의 소유권을 잃지 않고, 매수인은 부동산의 소유권을 취득할 수 없다. 이러한 경우에 허위의 근저당권자가 매각대금에 대한 배당절차에서 배당금을 지급받기에 이르렀다면 집행법원의 배당표 작성과 이에 따른 배당금 교부행위는 매수인에 대한 관계에서 그의 재산을 처분하여 직접 재산상 손해를 야기하는 행위로서 매수인의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 가진다(대판 2017.6.19. 2013도564)”라는 판례를 설시하면서 乙이 아닌 경락인 丁에 대하여 사기죄의 죄책을 부담하는 것으로 결론을 내리면 되는 문제였습니다.

[형사소송법 총평]

형사소송법은 작년보다 좀 더 세분하여 문제를 출제하였는데 제1문부터 설문을 5문제로 쪼개어서 각각 10점, 5점 분량의 문제를 출제하여 8문제를, 제2문은 그나마 다행히 20점 1문제와 10점 3문제를 출제하여 4문제만 설시하면 되도록 하여 총 12문제를 출제하였습니다. 대신에 전부 판례사안으로 종래부터 중시되었던 판례와 최신판례 강의에서 다룬 판례들이 대부분 이었습니다. 물론 설마 이런 판례까지 출제할 것이라 예상하지 못한 설문들도 있기는 하였습니다.

이러한 출제경향이 몇 년 째 지속되고 있는데 앞으로 이러한 출제방향에 맞추어 수험을 준비하는 수밖에 없을 듯합니다. 결론적으로 형사소송법은 작년과 비슷하거나 약간 난이도가 상승했다고 볼 수 있겠습니다. 이하 각 쟁점을 살펴보도록 하겠습니다.

제1문의 설문1-(가)에서는 제211조 제1항의 범죄의 실행 중이거나 실행 직후인 자에 해당하지 아니하나 제211조 제2항 제2호의 준현행범에 해당함을 밝히면 되는 문제이고, (나)에서는 “순찰 중이던 경찰관이 교통사고를 낸 차량이 도주하였다는 무전연락을 받고 주변을 수색하다가 범퍼 등의 파손상태로 보아 사고차량으로 인정되는 차량에서 내리는 사람을 발견한 경우, 형사소송법 제211조 제2항 제2호 소정의 ‘장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 때’에 해당하므로 준현행범으로서 영장 없이 체포할 수 있다(대판 2000.7.4. 99도4341)”라는 판례를 적시하고 더불어 법 제200조의5에 따라 미란다 원칙을 고지하였으므로 적법한 체포에 해당한다고 설시하면 되는 문제입니다.

설문2에서는 피고인 甲과 乙은 A에 대한 친고죄인 모욕죄 및 B에 대한 반의사불벌죄에 대한 폭행죄의 공동정범에 해당하는데 “친고죄의 공범 중 그 일부에 대하여 제1심판결이 선고된 후에는 제1심판결선고 전의 다른 공범자에 대하여는 그 고소를 취소할 수 없고, 그 고소의 취소가 있다 하더라도 그 효력을 발생할 수 없으며, 이러한 법리는 필요적 공범이나 임의적 공범을 구별함이 없이 모두 적용된다(대판 1985.11.12. 85도1940).”는 판례에 따라 甲에 대한 1심 판결이 선고되어 확정되었으므로 피해자 A의 모욕죄에 대한 고소취소는 甲과 乙 모두에게 아무런 효력이 없는바 법원이 乙에 대해 유죄판결을 한 것은 적법하고, “폭행죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 반의사불벌죄로서 처벌불원의 의사표시는 의사능력이 있는 피해자가 단독으로 할 수 있는 것이고, 피해자가 사망한 후 그 상속인이 피해자를 대신하여 처벌불원의 의사표시를 할 수는 없다고 보아야 한다(대판 2010.5.27. 2010도2680).”는 판례에 따라 피해자 B가 사망한 후 B의 상속인들의 처벌불원의 의사표시는 효력이 없으므로 법원이 피고인 乙에 대해서 유죄판결을 한 것 또한 적법하다고 결론을 내리면 되는 문제입니다.

설문3에서는 “형사소송법 제361조의2와 제361조의3 제1항에 의하면, 항소법원이 기록의 송부를 받은 때에는 즉시 항소인과 그 상대방에게 통지하여야 하고, 이 통지 전에 변호인의 선임이 있는 때에는 변호인에게도 통지를 하여야 하며, 항소인 또는 변호인은 이 통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하도록 되어 있다. 그리고 같은 법 제66조 제3항에 의하면, 시효와 구속의 기간을 제외하고는 기간의 말일이 공휴일 또는 토요일에 해당하는 날은 항소이유서 제출기간에 산입하지 아니하도록 되어 있다. 이때 기간의 말일이 공휴일인지 여부는 ‘공휴일’에 관하여 규정하고 있는 ‘관공서의 공휴일에 관한 규정’ 제2조 각호에 해당하는지에 따라 결정되고, 같은 조 제11호가 정한 ‘기타 정부에서 수시 지정하는 날’인 임시공휴일 역시 공휴일에 해당한다(대결 2021.1.14. 2020모3694)”라는 판례에 따라 피고인이 소송기록접수통지를 받은 2020. 7. 27.부터 계산한 항소이유서 제출기간의 말일인 2020. 8. 16.은 일요일이고, 다음 날인 2020. 8. 17. 역시 임시공휴일로서 위 기간에 산입되지 아니하여 그 다음 날인 2020. 8. 18.이 위 기간의 말일에 해당한다고 결론을 내리면 됩니다.

설문4-(가)에서는 “헌법상 보장되는 ‘변호인의 조력을 받을 권리’는 변호인의 ‘충분한 조력’을 받을 권리를 의미하므로, 일정한 경우 피고인에게 국선변호인의 조력을 받을 권리를 보장하여야 할 국가의 의무에는 형사소송절차에서 단순히 국선변호인을 선정하여 주는 데 그치지 않고 한 걸음 더 나아가 피고인이 국선변호인의 실질적인 조력을 받을 수 있도록 필요한 업무 감독과 절차적 조치를 취할 책무까지 포함된다고 할 것이다. 따라서 피고인을 위하여 선정된 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하면 이는 피고인을 위하여 요구되는 충분한 조력을 제공하지 아니한 것으로 보아야 하고, 이런 경우에 피고인에게 책임을 돌릴 만한 아무런 사유가 없는데도 항소법원이 형사소송법 제361조의4 제1항 본문에 따라 피고인의 항소를 기각한다면, 이는 피고인에게 국선변호인으로부터 충분한 조력을 받을 권리를 보장하고 이를 위한 국가의 의무를 규정하고 있는 헌법의 취지에 반하는 조치이다(대결 2012.2.16. 2009모1044 전원합의체).”라는 판례를 그리고 (나)에서는 “피고인과 국선변호인이 모두 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였더라도, 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 피고인에게 귀책사유가 있음이 특별히 밝혀지지 않는 한, 항소법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 다시 소송기록접수통지를 함으로써 새로운 국선변호인으로 하여금 그 통지를 받은 때로부터 형사소송법 제361조의3 제1항의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 제출하도록 하여야 한다(대결 2012.2.16. 2009모1044 전원합의체).”는 판례를 설시하면 되는 문제입니다.

설문5-(가)에서는 “포괄적 일죄의 관계에 있는 공소사실 중 일부 유죄, 나머지 무죄의 판결에 대하여 검사만이 무죄부분에 대한 상고를 하고 피고인은 상고하지 아니하더라도 상소불가분의 원칙상 검사의 상고는 그 판결의 유죄부분과 무죄부분 전부에 미치는 것이므로 유죄부분도 상고심에 이전되어 그 심판대상이 된다(대판 1989.4.11. 86도1629).”라는 판례를, (나)에서는 “항소심에서 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄부분에 대하여 피고인만이 상고하였을 뿐 무죄부분에 대하여 검사가 상고를 하지 않았다면 상소불가분의 원칙에 의하여 무죄부분도 상고심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 벗어나게 되어 상고심으로서도 그 무죄부분에까지 나아가 판단할 수 없는 것이고, 따라서 상고심으로부터 위 유죄부분에 대한 항소심판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송받은 항소심은 그 무죄부분에 대하여 다시 심리판단하여 유죄를 선고할 수 없다(대판 1991.3.12. 90도2820).”라는 판례를 설시하면 되는 문제입니다.

제2문의 설문1은 ‘대판 2020.9.3. 2020도8358’판결을 사례화한 문제로 먼저 “형을 정하는 것은 법원의 재량사항이므로, 형사소송법 제383조 제4호에 따라 사형⋅무기 또는 10년 이상의 징역⋅금고가 선고된 사건에서 양형의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 사실심법원이 양형의 기초 사실에 관하여 사실을 오인하였다거나 양형의 조건이 되는 정상에 관하여 심리를 제대로 하지 않았다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다”라는 점을 먼저 밝힌 후, 예외적으로 “사실심법원이 피고인에게 공소가 제기된 범행을 기준으로 범행의 동기나 결과, 범행 후의 정황 등 형법 제51조가 정한 양형조건으로 포섭되지 않는 별도의 범죄사실에 해당하는 사정에 관하여 합리적인 의심을 배제할 정도의 증명력을 갖춘 증거에 따라 증명되지 않았는데도 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 형의 양정을 함으로써 피고인에 대하여 사실상 공소가 제기되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이른 경우에는 단순한 양형판단의 부당성을 넘어 죄형 균형 원칙이나 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해하였다고 볼 수 있다. 따라서 그 부당성을 다투는 피고인의 주장은 이러한 사실심법원의 양형심리와 양형판단 방법의 위법성을 지적하는 것으로 보아 적법한 상고이유라고 할 수 있다”라는 동 판례의 이유를 설시하면 되는 문제인데 솔직히 법원행시 2차 시험에서 출제하기에는 다소 무리가 아닌가 하는 의문이 드는 문제입니다.

설문2에서는 ① 로그파일 원본의 내용을 증명하는 증거로 사용하는 경우에는 “피고인이 이를 증거로 하는 데 동의하지 아니하는 이상 그 문서파일의 기초가 된 로그파일 복사본과 로그파일 원본의 동일성도 인정되어야(대판 2015.8.27. 2015도3467)”하고 ② 새로운 문서파일 또는 거기에서 출력한 문서를 진술증거로 사용하는 경우에는 “그 기재 내용의 진실성에 관하여는 전문법칙이 적용되므로 형사소송법 제313조 제1항에 따라 공판준비기일이나 공판기일에서 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다(대판 2015.8.27. 2015도3467)” 판례를 설시하면 되는 문제였습니다.

설문3에서는 불이익변경금지원칙의 의의를 적시 후 적용범위와 관련하여 “피고인만의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에는 환송 전 원심판결과의 관계에서도 불이익변경금지의 원칙이 적용되어 그 파기된 항소심판결보다 중한 형을 선고할 수 없다(대판 1992.12.8. 92도2020).”는 판례를 설시한 후 사안에서는 파기환송 전 판결과 동일한 형을 선고하였으므로 적법한 판결에 해당한다는 점을 밝히면 되는 문제였습니다.

설문4에서는 “판결 주문에서 경합범의 일부에 대하여 유죄가 선고되더라도 다른 부분에 대하여 무죄가 선고되었다면 형사보상을 청구할 수 있다. 그러나 그 경우라도 미결구금 일수의 전부 또는 일부가 유죄에 대한 본형에 산입되는 것으로 확정되었다면, 그 본형이 실형이든 집행유예가 부가된 형이든 불문하고 그 산입된 미결구금 일수는 형사보상의 대상이 되지 않는다. 그 미결구금은 유죄에 대한 본형에 산입되는 것으로 확정된 이상 형의 집행과 동일시되므로, 형사보상할 미결구금 자체가 아닌 셈이기 때문이다. 한편 판결 주문에서 무죄가 선고되지 아니하고 판결 이유에서만 무죄로 판단된 경우에도 미결구금 가운데 무죄로 판단된 부분의 수사와 심리에 필요하였다고 인정된 부분에 관하여는 판결 주문에서 무죄가 선고된 경우와 마찬가지로 보상을 청구할 수 있다. 그러나 앞서 본 법리 역시 그대로 적용되어 미결구금 일수의 전부 또는 일부가 선고된 형에 산입되는 것으로 확정되었다면, 그 산입된 미결구금 일수는 형사보상의 대상이 되지 않는다(대결 2017.11.28. 2017모1990).”라는 판례를 적시하면 되는 문제였는데 이 역시 법원직, 국가직, 경찰직렬 그 어느 곳에서도 객관식으로도 출제되지 않았던 판례사안을 법원행시 2차 사례문제로 출제한 것입니다. 솔직히 어느 수험생이 동 판례를 기억해서 정확한 결론을 썼을지 의문이 드는 문제입니다.

작년과 올해 시험문제를 보면서 아무리 출제자라도 수험생의 입장에서 한번쯤은 생각해보고 문제를 출제하기를 강력히 촉구하고 싶습니다.

본인만 못쓰지 않았을까하는 초조함 속에서 고생고생하면서 답안을 작성하신 모든 수험생들에게 수고하셨다는 말씀을 드리고 좋은 결과 있기를 기원하겠습니다.