1. 피의자에 대한 보호장비해제와 변호인의 피의자신문참여권 (대법원 2020.3.17.자 2015모2357 결정)  

(1) 사 안

  피의자는 국가보안법위반죄로 구속된 상태로 수원지방검찰청 검사실에서 검사로부터 피의자신문을 받게 되었다. 당시 변호인 A가 참여하였고 피의자의 수갑은 해제된 상태였는데, 피의자는 검사의 모든 질문에 답변을 거부하였다. 

  이후 피의자는 수원지방검찰청에서 변호인 B와 접견을 마친 후 검사로부터 피의자신문을 받기 위하여 영상녹화실로 입실하였다. 변호인 B도 피의자신문에 참여하기 위해 입실하였고, 담당 교도관은 피의자가 입실하기 직전에 포승은 풀었으나 수갑은 해제하지 않았고, 영상녹화실 출입문 바깥쪽에서 대기하고 있었다. 

  검사는 피의자가 수갑을 착용한 상태에서 인정신문을 시작하였고, 변호인 B는 검사에게 수갑해제를 요청하였다. 이에 검사는 먼저 인정신문을 한 후 교도관에게 수갑의 해제를 요구할지 여부를 결정하겠다는 취지로 말하였다. 그러나 변호인 B는 15분 가량 계속해서 수갑의 해제를 요구하였고, 이에 검사는 변호인 B의 이러한 행동이 수사에 현저한 지장을 초래한다는 이유로 검찰수사관들을 통하여 변호인 B를 강제로 퇴거시켰다. 

  그리고 검사가 피의자에게 이름과 주민등록번호를 물었으나 피의자가 답변을 거부하였고, 검사는 피의자에게 진술거부권을 고지한 후 담당 교도관에게 수갑해제를 요청하였고, 담당 교도관은 수갑을 해제하였다. 

(2) 판결요지

  (가) 형사소송법 제198조에 의하면, 피의자에 대한 수사는 불구속 상태에서 함을 원칙으로 하고(제1항), 검사는 피의자의 인권을 존중하여야 한다(제2항). 형의집행및수용자의처우에관한법률(이하 ‘형집행법’)에 의하면, 수용자의 인권은 최대한 존중되어야 하고(제4조), 미결수용자는 무죄의 추정을 받으며 그에 합당한 처우를 받아야 하며(제79조), 교도관은 ① ‘이송·출정, 그 밖에 교정시설 밖의 장소로 수용자를 호송하는 때’, ② 수용자가 ‘도주·자살·자해 또는 다른 사람에 대한 위해의 우려가 큰 때’, ③ ‘위력으로 교도관 등의 정당한 직무집행을 방해하는 때’, ④ ‘교정시설의 설비·기구 등을 손괴하거나 그 밖에 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 큰 때’ 중 어느 하나에 해당하는 경우에만 보호장비를 사용할 수 있고(제97조 제1항), 그 경우에도 교도관은 필요한 최소한의 범위에서 보호장비를 사용하여야 하며, 그 사유가 소멸하면 사용을 지체없이 중단하여야 한다(제99조 제1항).

  인간의 존엄성 존중을 궁극의 목표로 하고 있는 우리 헌법이 제27조 제4항에서 무죄추정의 원칙을 선언하고, 제12조에서 신체의 자유와 적법절차의 보장을 강조하고 있음을 염두에 두고 앞서 본 규정들의 내용과 취지를 종합하여 보면, 검사가 조사실에서 피의자를 신문할 때 피의자가 신체적으로나 심리적으로 위축되지 않은 상태에서 자기의 방어권을 충분히 행사할 수 있도록 피의자에게 보호장비를 사용하지 말아야 하는 것이 원칙이고, 다만 도주, 자해, 다른 사람에 대한 위해 등 형집행법 제97조 제1항 각호에 규정된 위험이 분명하고 구체적으로 드러나는 경우에만 예외적으로 보호장비를 사용하여야 한다.

  따라서 구금된 피의자는 형집행법 제97조 제1항 각호에 규정된 사유에 해당하지 않는 이상 보호장비 착용을 강제당하지 않을 권리를 가진다. 검사는 조사실에서 피의자를 신문할 때 해당 피의자에게 그러한 특별한 사정이 없는 이상 교도관에게 보호장비의 해제를 요청할 의무가 있고, 교도관은 이에 응하여야 한다.

  (나) 형사소송법 제417조는 검사 또는 사법경찰관의 ‘구금에 관한 처분’에 불복이 있으면 법원에 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 검사 또는 사법경찰관이 보호장비 사용을 정당화할 예외적 사정이 존재하지 않음에도 구금된 피의자에 대한 교도관의 보호장비 사용을 용인한 채 그 해제를 요청하지 않는 경우에, 검사 및 사법경찰관의 이러한 조치를 형사소송법 제417조에서 정한 ‘구금에 관한 처분’으로 보지 않는다면 구금된 피의자로서는 이에 대하여 불복하여 침해된 권리를 구제받을 방법이 없게 된다. 따라서 검사 또는 사법경찰관이 구금된 피의자를 신문할 때 피의자 또는 변호인으로부터 보호장비를 해제해 달라는 요구를 받고도 거부한 조치는 형사소송법 제417조에서 정한 ‘구금에 관한 처분’에 해당한다고 보아야 한다.

  (다) 형사소송법 제243조의2 제1항은 검사 또는 사법경찰관은 피의자 또는 변호인 등이 신청할 경우 정당한 사유가 없는 한 변호인을 피의자신문에 참여하게 하여야 한다고 규정하고 있다. 여기에서 ‘정당한 사유’란 변호인이 피의자신문을 방해하거나 수사기밀을 누설할 염려가 있음이 객관적으로 명백한 경우 등을 말한다.

  형사소송법 제243조의2 제3항 단서는 피의자신문에 참여한 변호인은 신문 중이라도 부당한 신문방법에 대하여 이의를 제기할 수 있다고 규정하고 있으므로, 검사 또는 사법경찰관의 부당한 신문방법에 대한 이의제기는 고성, 폭언 등 그 방식이 부적절하거나 또는 합리적 근거없이 반복적으로 이루어지는 등의 특별한 사정이 없는 한, 원칙적으로 변호인에게 인정된 권리의 행사에 해당하며, 신문을 방해하는 행위로는 볼 수 없다. 따라서 검사 또는 사법경찰관이 그러한 특별한 사정없이, 단지 변호인이 피의자신문 중에 부당한 신문방법에 대한 이의제기를 하였다는 이유만으로 변호인을 조사실에서 퇴거시키는 조치는 정당한 사유없이 변호인의 피의자신문참여권을 제한하는 것으로서 허용될 수 없다.1)

2. 국회에서의 위증죄 고발이 소추요건인 여부와 고발기간 (대법원 2018.5.17.선고 2017도14749 전원합의체 판결)

(1) 사 안

  피고인은 2015.5.경 공소외 1의 요청을 받고 그 무렵 공소외 2에게 연락을 하여 “미용성형에 사용되는 실이 있는데 대통령께서 관심이 많은 제품이라고 하니 A병원 성형외과로 연결을 시켜주면 좋겠다.”라고 하면서 공소외 3 주식회사 대표인 공소외 4의 연락처를 알려주며 소개한 사실이 있었다. 

  그런데 피고인은 2016.12.14. 국회에서 열린 ‘박근혜 정부의 ○○○ 등 민간인에 의한 국정농단 의혹사건 진상규명을 위한 국정조사 특별위원회’에 증인으로 출석하여 국회에서의증언·감정등에관한법률에 따라 선서한 후 공소외 5 위원의 “공소외 2에게 공소외 6, 공소외 4 부부를 소개시켜 준 적이 없습니까?”라는 질문에 “예, 없습니다.”, “그와 관련돼서 공소외 2에게 전화한 적이 없습니다.”라고 증언하고, “공소외 2 교수한테 리프팅 실 사업 도와주라고 소개도 안 했습니까?”라는 질문에 “저는 한 적 없습니다.”라고 증언하여 허위의 진술을 하였다. 

  위 특별위원회의 조사기간은 2016.11.17.부터 2017.1.15.까지이고, 국회 본회의에서 2017.1.20. 특별위원회의 국정조사 결과보고서가 채택·의결되었는데, 특별위원회의 위원이던 18명 중 13명이 2017.2.28. 연서에 의하여 피고인에 대하여 고발하여 공소제기가 되었다. 
  제1심에서 피고인에게 위증이 인정되어 징역 10월에 집행유예 2년이 선고되었으나 원심에서 위 법률 제14조 제1항에 해당하는 죄로서 제15조 제1항에 의한 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있는 사건이고, 위 고발이 특별위원회가 존속하지 않게 된 이후에 이루어져 적법한 고발이 아니므로 공소제기절차가 법률의 규정을 위반하여 무효일 때에 해당한다는 이유로 공소기각판결이 선고되었다.

(2) 판결요지 

[다수의견]

  (가) 국회에서의증언·감정등에관한법률의 목적과 위증죄 관련 규정들의 내용에 비추어 보면 위 법률은 국정감사나 국정조사에 관한 국회 내부의 절차를 규정한 것으로서 국회에서의 위증죄에 관한 고발 여부를 국회의 자율권에 맡기고 있고, 위증을 자백한 경우에는 고발하지 않을 수 있게 하여 자백을 권장하고 있으므로 제14조 제1항 본문에서 정한 위증죄는 제15조의 고발을 소추요건으로 한다고 봄이 타당하다. 

  (나) 위 법률 제15조 제1항 본문에 의하면 위원회가 고발에 관한 의결을 하여야 하므로 고발은 위원회가 존속하고 있을 것을 전제로 하며, 제15조 제1항 단서에서 ① 특별히 ‘재적위원이었던 자’를 포함한다고 볼 만한 문언을 사용하지 않고 단순히 ‘재적위원’이라고만 규정하고 있는 이상 이는 국회법의 여러 규정에서 사용하고 있는 재적위원과 동일한 의미로 해석하여야 하고, ② 특별위원회가 존속하지 않게 되어 더 이상 제15조 제1항 본문에 의한 고발을 할 수 없게 되었다면 같은 항 단서에 의한 고발도 할 수 없다고 해석하여야 하고, ③ 특별위원회가 소멸하였음에도 과거 특별위원회가 존속할 당시 재적위원이었던 사람이 연서로 고발할 수 있다고 해석하는 것은 소추요건인 고발의 주체와 시기에 관하여 그 범위를 행위자에게 불리하게 확대하는 것이어서 유추해석금지의 원칙에 반하므로 제15조 제1항 단서에 의한 고발도 위원회가 존속하는 동안에 이루어져야 한다고 해석하는 것이 타당하다.

  (다) 위 고발은 특별위원회가 존속하지 않게 된 이후에 이루어져 제15조 제1항에 따른 적법한 고발이 아니고, 공소가 소추요건인 적법한 고발없이 제기되어 부적법하다는 이유로 같은 취지에서 공소를 기각한 원심판결이 정당하다.

[반대의견]

  국회에서의증언·감정등에관한법률에는 고발을 소추요건으로 한다는 명문규정이 없으므로 제15조 제1항 고발은 수사단서일 뿐이고 소추요건이라 보기는 어렵다. 위 법률규정의 문언과 형식이 고발을 소추요건으로 규정한 다른 특별법 규정들과 엄연히 다르므로 제15조 제1항 고발의 성질과 효력을 소추요건인 고발과 같은 것으로 해석할 수는 없으며, 고발의 성질과 효력에 관하여는 일반규정인 형사소송법 규정이 적용된다고 보는 것이 합리적인 해석이다.

3. 함정수사의 위법성에 대한 판단기준과 1심의 공소기각판결을 파기하는 경우 (대법원 2020.1.30.선고 2019도15987 판결)  

(1) 사 안

  (가) 피고인은 메트암페타민(이하 ‘필로폰’) 투약 및 소지 혐의에 따라 마약류관리에관한법률위반(향정)으로 기소되었다. 

  (나) 제1심은 피고인의 필로폰 소지 행위는 당시 수사기관에 체포된 상태인 A가 자신의 피의사실 수사에 관하여 유리한 결과를 얻기 위하여 피고인과의 개인적인 친밀관계를 이용하여 필로폰을 주문하는 전화를 걸어 피고인으로 하여금 필로폰 매매 알선의 범의를 일으키게 한 것으로서, 범죄를 예방하고 그 진행을 방지하여야 할 수사기관이 새로운 범죄 시도를 막지 않고 오히려 방조한 것은 위법한 함정수사이고 이에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당한다고 보아 형사소송법 제327조 제2호를 적용하여 이 부분 공소기각판결을 하였고, 이에 검사가 항소하였다.

  (다) 원심은 피고인이 필로폰을 구해달라는 A의 부탁을 받고 필로폰을 소지한 행위는 수사기관의 사술이나 계략 등에 의해 범의가 유발된 위법한 함정수사에 기인하였다고 볼 수 없고, 그럼에도 이와 달리 이 부분의 공소를 기각한 제1심 판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 하여, 제1심 판결을 파기하고 위 공소사실과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 공소사실에 대하여 함께 변론을 거쳐 피고인에게 징역 1년 및 10만원을 추징하는 유죄판결을 선고하였다.

(2) 판결요지

  (가) 본래 범의를 가지지 아니한 사람에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다. 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는, 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다. 수사기관과 직접 관련이 있는 유인자가 피유인자와의 개인적인 친밀관계를 이용하여 피유인자의 동정심이나 감정에 호소하거나, 금전적·심리적 압박이나 위협 등을 가하거나, 거절하기 힘든 유혹을 하거나, 또는 범행방법을 구체적으로 제시하고 범행에 사용될 금전까지 제공하는 등으로 과도하게 개입함으로써 피유인자로 하여금 범의를 일으키게 하는 것은, 위법한 함정수사에 해당하여 허용되지 않는다. 그렇지만 유인자가 수사기관과 직접적인 관련을 맺지 않은 상태에서 피유인자를 상대로 단순히 수차례 반복적으로 범행을 부탁하였을 뿐, 수사기관이 사술이나 계략 등을 사용하였다고 볼 수 없는 경우에는 설령 그로 인하여 피유인자의 범의가 유발되었다 하더라도 위법한 함정수사에 해당하지 않는다.

  원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유를 들어 피고인이 필로폰을 소지한 행위는 수사기관의 사술이나 계략 등에 의해 범의가 유발된 위법한 함정수사라고 볼 수 없고 제1심이 이 부분에 대하여 공소기각판결을 선고한 것은 잘못이라고 판단한 조치는 정당하다.

  (나) 그런데 형사소송법 제366조는 “공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 원심으로서는 위와 같이 제1심의 공소기각판결이 법률에 위반된다고 판단한 이상 본안에 들어가 심리할 것이 아니라 제1심 판결을 파기하고 사건을 제1심 법원에 환송하여야 한다. 따라서 원심이 제1심의 공소기각판결이 잘못이라고 하여 파기하면서도 사건을 제1심 법원에 환송하지 아니하고 본안에 들어가 심리한 후 피고인에게 유죄를 선고한 것은 형사소송법 제366조를 위반한 것이다.2)

  그러므로 원심판결 중 피고인의 필로폰 소지로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점을 파기할 것인바, 원심은 이 부분이 필로폰 투약으로 인한 마약류관리에관한법률위반(향정)의 점과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로 결국 피고인에 대한 원심판결을 전부 파기하고, 나아가 이 사건을 대법원이 자판하기로 하여 앞서 본 바와 같은 이유로 제1심 판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 제1심 법원에 환송하기로 한다.

4. 긴급을 요하여 체포영장을 제시하지 않은 채 체포절차에 착수하였다가 특수공무집행방해치상의 현행범으로 체포한 후에 체포영장을 제시하지 않은 경우 
      (대법원 2021.6.24.선고 2021도4648 판결)  

(1) 사 안

  피고인에 대해 성폭력범죄의처벌등에관한특례법(이하 ‘성폭력처벌법’)위반(비밀준수등) 범행으로 체포영장이 발부되어 있었고, 경찰관들이 ‘피고인의 차량이 30분 정도 따라온다’는 내용의 112신고를 받고 현장에 출동하여 승용차에 타고 있던 피고인의 주민등록번호를 조회하여 피고인에 대한 체포영장이 발부된 것을 확인하였다. 

  그리하여 경찰관들이 피고인에게 ‘성폭력처벌법위반으로 수배가 되어 있는바, 변호인을 선임할 수 있고 묵비권을 행사할 수 있으며, 체포적부심을 청구할 수 있고 변명의 기회가 있다’고 고지하며 하차를 요구하였다. 위와 같이 경찰관들이 체포영장을 근거로 체포절차에 착수하였으나 피고인이 흥분하며 타고 있던 승용차를 출발시켜 경찰관들에게 상해를 입히는 범죄를 추가로 저지르자, 경찰관들이 승용차를 멈춘 후 저항하는 피고인을 별도 범죄인 특수공무집행방해치상의 현행범으로 체포하였는데, 이후 경찰관들은 체포영장을 피고인에게 제시하지 않았다. 

  원심은 당시 경찰관들이 체포영장을 소지할 여유없이 우연히 그 상대방을 만난 경우로서 체포영장의 제시없이 체포영장을 집행할 수 있는 ‘급속을 요하는 때’에 해당하므로, 경찰관들이 체포영장의 제시없이 피고인을 체포하려고 시도한 행위는 적법한 공무집행이라고 판단하고, 경찰관이 체포영장에 기재된 범죄사실이 아닌 새로운 피의사실인 특수공무집행방해치상을 이유로 피고인을 현행범으로 체포하였고, 현행범 체포에 관한 제반 절차도 준수하였던 이상 피고인에 대한 체포 및 그 이후 절차에 위법이 없다고 판단한 후, 공소사실을 유죄로 판단한 제1심 판결을 그대로 유지하였다.

(2) 판결요지

  당시 체포영장에 의한 체포절차가 착수된 단계에 불과하였고, 피고인에 대한 체포가 체포영장과 관련없는 새로운 피의사실인 특수공무집행방해치상을 이유로 별도의 현행범 체포절차에 따라 진행된 이상, 집행 완료에 이르지 못한 체포영장을 사후에 피고인에게 제시할 필요는 없는 점까지 더하여 보면, 피고인에 대한 체포절차가 적법하다는 원심의 판단이 타당하다.

각주)-----------------

1) 법률신문 2021.4.8.자, “피의자신문 전 수갑해제 요청 묵살하고 변호인 퇴실 조치는 위법” 기사에 의하면 대법원에서 검사와 국가는 연대해서 피의자와 변호인에게 각 500만원씩(제1심에서 각 200만원이 선고되었으나 제2심에서 각 500만원으로 배상액이 상향)을 배상하라는 판결이 확정되었다(2020다293797). 

2) 원심법원이 공소기각판결의 사유가 없음에도 공소기각판결을 하거나 관할권이 있음에도 관할위반판결을 하는 바람에 사건의 실체에 대한 심리를 하지 않은 것이 위법이므로 원심법원으로 하여금 실체심리를 하도록 예외적으로 환송을 인정한 것이므로 만일 이런 경우에 항소법원이 파기자판을 하게 되면 당사자의 심급이익을 침해하게 되어 위법하다.

<다음 호에 계속>

■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원