김광훈 노무사
現)노무법인 신영 공인노무사
중앙대학교 법학전문대학원 박사과정
서울지방노동청 국선노무사
윌비스 한림법학원 노동법 강사
박문각남부고시학원 노동법 강사
서울시 시내버스 채용심사위원회 위원
(사)노동법이론실무학회 정회원
연세대학교 법학석사
前)키움경영컨설팅 대표 컨설턴트
금속산업사용자협의회 전문위원
[사실관계]
A사는 2015.10.5. 甲과 근로계약을 체결하면서, 을의 수습기간을 1~3개월로 정하고 수습기간 중 근로자의 적성·자질·능력·적응도 등을 종합하여 사원으로 채용 여부를 판정하여 적합하다고 판단되는 경우 정식사원으로 연봉근로계약을 체결하기로 정하였다.
甲은 연구실에 배치되어 2015.12.10. 사업장을 이전하는 일을 하던 중 서랍장을 들다가 간헐적으로 있던 허리 통증이 재발하였다. 甲은 그 다음 날 아침 허리 통증이 심해지자 구급차로 병원 응급실로 이송되었고, 사업장에 가까운 병원으로 전원하였다가 퇴원하였으며 병원에서 수술을 고려할 필요가 있다는 진단을 받고 2015.12.12. 오전까지 입원하였다가 월요일인 2015.12.14. 출근하였다.
甲은 2015.12.14.부터 2015.12.29.까지 회사 물품을 정리하고 옮기는 일을 하였는데 점점 발가락까지 저리는 등 증상이 심해졌다. 甲은 2015.12.30. 수술을 하지 않으면 마비가 진행될 가능성이 있다는 진단을 받고 2016.1.2.과 2016.1.7. 한의원에서 비수술 요법 치료를 받았다. 그럼에도 甲은 A사 직원에게 허리통증을 호소하였고 이에 A사는 甲을 무거운 물건을 들지 않아도 되는 조립실로 전환 배치하였다.
한편 A사는 2016.1.4. 실시된 수습사원 근무평가 결과를 바탕으로 2016.1.13. 甲에 대한 본채용을 하지 않기로 결정하였다. 甲은 2016.1.14. 허리 치료를 위해 출근하지 않았고 A사는 같은 날 甲에게 해고를 통지하였다.
甲은 산업재해보상보험 청구를 위해 진단을 받았는데 2016.1.12.자 초진소견서에는 甲에게 근력 저하 소견이 있어 8주간 통원치료가 예상되고 통증이 있으나 활동이 어느 정도는 가능하다는 등의 사유로 ‘부분취업치료가능’이라는 소견이 기재되어 있다.
甲은 2016.1.19. 허리 부상을 이유로 산업재해 요양·보험급여를 신청하였고 근로복지공단은 2016.2.26. 甲에 대하여 2016.1.19.부터 입원 42일, 2016.3.1.부터 통원 42일 등 치료를 내용으로 하는 요양·보험급여 결정을 하였다.
[판결요지]
근로기준법 제23조제2항은, 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다고 규정하여 해고를 제한하고 있다. 이는 근로자가 업무상의 재해로 인하여 노동력을 상실하고 있는 기간과 노동력을 회복하는 데 필요한 그 후의 30일간은 근로자를 실직의 위협으로부터 절대적으로 보호하기 위한 것이다.
이와 같은 규정의 내용과 입법목적에 비추어 보면, 요양을 위하여 필요한 휴업에는 정상적인 노동력을 상실하여 출근을 전혀 할 수 없는 경우뿐만 아니라 노동력을 일부 상실하여 정상적인 노동력으로 근로를 제공하기 곤란한 상태에서 치료 등 요양을 계속하면서 부분적으로 근로를 제공하는 부분휴업도 포함된다. 이 경우 요양을 위하여 휴업이 필요한지는 업무상 부상 등의 정도, 치료 과정 및 치료 방법, 업무의 내용과 강도, 근로자의 용태 등 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2011.11.10. 선고 2009다63205 판결 등 참조).
위와 같이 근로자의 노동력 회복을 도모하고 생계를 유지하도록 일정 기간 해고를 절대적으로 제한하는 근로기준법 제23조제2항의 내용과 취지 및 판단 기준 등에 비추어 볼 때, 업무상 재해를 입은 근로자를 보호하기 위한 해고 제한의 필요성은 시용 근로자에 대하여도 동일하게 인정되므로 시용 근로관계에 있는 근로자가 업무상 부상 등으로 요양이 필요한 휴업 기간 중에는 사용자가 시용 근로자를 해고하거나 본계약 체결을 거부하지 못한다고 봄이 타당하다.
2015.12.10. 甲에게 재발한 허리 통증은 A사의 업무인 사무실 이전을 위한 짐 운반 과정에서 발생한 허리 부상에 따른 것으로 업무상 재해에 해당할 여지가 커 보인다. 甲은 허리 부상을 입은 무렵 입원 치료를 받고 수술을 고려하여야 한다는 진단을 받기도 하였지만 이후 치료를 받으면서 출근을 계속하였다.
甲은 통원치료 과정에서 수술을 하지 않으면 마비가 진행될 가능성이 있다는 진단을 받았으며, 여러 차례 통원 치료를 받으면서도 통증이 계속되었다. A사는 甲이 종전 업무인 연구보조원으로 복귀하여 정상적으로 일하기 곤란한 상태임을 감안하여 참가인을 연구실에서 조립실로 전환 배치하였다.
해고 이전에 발급된 초진소견서에는 甲은 ‘정상취업치료가능’ 유형이 아니라 ‘부분취업치료가능’ 유형으로 되어 있고 향후 상당히 장기간 통원 치료가 예상된다는 의사의 소견이 기재되어 있다. 근로복지공단은 甲이 시용기간 중에 입은 부상에 대하여 요양·보험급여 결정을 하였다.
甲은 허리 부상으로 연구보조원으로서의 업무수행에 필요한 노동력을 상당한 정도로 상실하였을 것으로 보임에도 이 사건 해고 무렵까지 전면적인 휴업을 하지 않고 출근하여 업무를 수행한 데에는 시용기간 중에 요양을 위한 휴업을 하는 경우 본채용에 불이익하게 작용할 것을 우려하였기 때문일 가능성도 배제하기 어렵다. 따라서 A사가 甲을 해고한 것은 근로기준법 제23조 제2항을 위반한 것으로 볼 수 있다.
