[사례 1 : 항소심에서 합의부사건으로의 공소장변경 신청과 법원의 조치]

1심에서 피고인에 대해 단순횡령죄로 기소하여 단독 재판부에서 유죄판결을 받은 후 항소심인 지방법원 합의부에서 재판 도중 검사는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)으로 공소장변경 신청을 하였다. 그 이후의 법원의 조치 내용은 무엇인가? (10점)
(2013년 제2회 변호사시험 사례형 제2문)

1. 문제의 제기 
 
검사가 항소심에서 단순횡령죄를 합의부사건인 특경법위반(횡령)죄로 공소장변경을 신청하였기에 항소심에서도 공소장변경이 가능한지, 단순횡령죄와 특경법위반(횡령)죄 사이에 공소사실의 동일성이 인정되는지, 이에 따라 공소장변경이 가능한 경우의 법원의 조치가 문제된다.

2. 항소심에서의 공소장변경 허용 여부 
 
공소장변경은 공소사실 또는 적용법조를 추가, 철회 또는 변경하는 것인데(형사소송법 제298조 제1항), 항소심에서도 허용되는지에 대해 형사소송법에 명문규정이 없어 항소심의 구조와 관련하여 논의된다. 학설로 ① 긍정설은 항소심이 원칙적으로 속심이므로 허용된다는 견해이고, ② 부정설은 항소심이 원칙적으로 사후심이므로 허용되지 않는다는 견해이고, ③ 절충설은 항소심을 원칙적 사후심으로 보면서도 항소심이 파기자판을 하는 경우에 제한적으로 허용된다는 견해이다. 판례는 긍정설의 입장이다.¹⁾ 
 
검토하면 항소심을 원칙적 속심으로 보고 항소심에서도 사실관계의 변경이 가능하므로 판례와 같이 허용된다고 보는 것이 타당하다.

3. 공소사실의 동일성 여부 
 
공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위에서 가능하므로(형사소송법 제298조 제1항) 횡령죄를 특경법위반(횡령)죄로 변경하는 것이 공소사실의 동일성이 인정되는 범위인지가 논의된다. 공소사실의 동일성에 대한 판단기준으로 학설은 ① 기본적 사실동일설, ② 죄질동일설, ③ 구성요건공통설, ④ 소인공통설이 있으나 현재의 공소사실과 변경하려는 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 다소 차이가 있더라도 기본적인 점에서 동일하면 동일성을 인정하여야 한다는 기본적 사실동일설이 다수설의 입장이고, 판례는 기본적 사실동일설을 취하면서 규범적 요소도 고려하여야 한다는 입장이다.²⁾ 
 
검토하면 공소사실의 동일성은 공소사실의 기초가 되는 사회적 사실관계를 기본으로 하면서 규범적 요소도 함께 고려하는 종합적인 판단이 필요하다고 하겠다. 
 
사안에서 횡령죄와 특경법위반(횡령)죄는 일반법과 특별법의 관계로 기본적인 사실은 같으며 횡령액만 확대되고, 피해법익이나 죄질의 차이가 크지 않아 규범적으로 보아도 공소사실의 동일성이 인정된다.

4. 합의부사건으로의 공소장변경과 법원의 조치 
 
횡령죄와 특경법위반(횡령)죄는 공소사실의 동일성이 인정되므로 항소심 법원은 공소장변경을 허가하여야 하고(형사소송법 제298조 제1항), 이러한 허가는 의무적이라는 것이 판례의 입장이다.³⁾
 
그리고 사물관할은 공소제기시부터 재판종결에 이르기까지 전체 심리과정에 계속 존재하여야 한다. 횡령죄는 단독판사의 관할사건으로 항소심법원은 지방법원 합의부이고, 특경법위반(횡령)죄는 합의부의 관할사건으로 항소심법원은 고등법원이 된다. 따라서 공소장변경으로 특경법위반(횡령)죄가 법원의 관할에 속하지 않으므로 관할위반판결을 하여야 하는지가 논의된다. 만일 관할위반판결을 하게 되면 검사가 다시 피고인에 대하여 변경된 공소사실로 기소할 수밖에 없어서 소송경제에 반하므로 형사소송법은 단독판사의 관할사건이 공소장변경에 의하여 합의부 관할사건으로 변경된 경우에 법원은 결정으로 관할권이 있는 법원에 이송한다고 규정하고 있고(형사소송법 제8조 제2항), 판례는 위 규정이 항소심에서도 준용된다는 입장이다.⁴⁾

5. 결  론 
 
항소심은 원칙적으로 속심이므로 항소심에서도 공소장변경이 가능하며, 횡령죄와 특경법위반(횡령)죄는 공소사실의 동일성이 인정되므로 항소심 법원은 공소장변경을 허가하여야 하고, 계속해서 사건을 관할 고등법원으로 이송하는 조치를 하여야 한다. 

(유사사례)

乙은 경찰관 P가 자신을 수상히 여기고 신분증을 제시하면서 질문을 위한 정지를 요구하자 지니고 있던 등산용 칼로 찔러 8주의 치료를 요하는 상해를 가하여 특수공무방해치상죄로 제1심 법원에서 징역 3년을 선고받고 항소하였다. 항소심 절차가 계속되던 중 병원에 입원했던 P가 회복하지 못하고 사망하자 검사는 공소사실을 살인죄로 변경하는 공소장변경허가를 신청하였다. 항소심 법원이 공소장변경을 허가해야 하는지 논하시오. (20점)
(2018년 제3차 모의시험 사례형 제2문)

<해  설>

배점은 (1) 문제의 제기(2점), (2) 항소심에서의 공소장변경 허용 여부(7점), (3) 공소사실의 동일성 여부(7점), (4) 항소심 법원의 공소장변경허가결정의 의무 여부(4점)이다.
 
항소심을 원칙적 속심으로 보고 항소심에서도 사실관계의 변경이 가능하므로 공소장변경이 허용되고, 특수공무방해치상죄와 살인죄는 乙이 P를 등산용 칼로 찔렀다는 기본적인 사실이 같으며 P가 요치 8주의 중상해를 입어 병원에 입원 중에 회복되지 못하고 결국 사망하게 된 것이므로 피해법익이나 죄질의 차이도 크지 않아 규범적인 요소를 고려하는 경우에도 공소사실의 동일성이 인정되고, 공소사실의 동일성이 인정되면 법원의 공소장변경허가는 의무적이므로 항소심 법원은 공소장변경을 허가하여야 한다.

[사례 2 : 항소심에서 공소장변경없이 폭행치상죄를 폭행죄로 인정할 수 있는 여부와 항소심에서의 고소취소의 효력]  

丙이 甲의 멱살을 잡고 흔들어 甲의 목에 치료일수 2주를 요하는 상처를 입혔다는 폭행치상죄의 공소사실로 기소되어 제1심에서 유죄가 선고된 후 丙의 항소로 항소심 계속 중에 “丙에게 어떠한 형사상 책임도 원치 않는다.”는 甲의 고소취하장과 합의서가 제출되었다.

항소심은 상해의 점은 인정되지 않는다고 판단하여 직권으로 폭행죄로 유죄판결을 선고하였다. 항소심 판결의 적법성을 논하시오. (15점)
(2014년 제3차 모의시험 사례형 제1문)

1. 문제의 제기 
 
항소심에서 공소장변경이 가능한 여부, 공소장변경에 의하지 않고 법원이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 사실을 인정할 수 있는 여부와 그 범위, 공소장변경없이 비반의사불벌죄인 폭행치상죄를 반의사불벌죄인 폭행죄로 인정할 수 있는 여부, 그리고 항소심에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회가 폭행죄에 영향을 미치는 여부가 문제된다.

2. 항소심에서 공소장변경이 가능한지 여부 
 
공소장변경은 공소사실 또는 적용법조를 추가, 철회 또는 변경하는 것인데(형사소송법 제298조 제1항), 항소심에서도 허용되는지는 항소심의 구조와 관련하여 논의된다. 
 
학설로 ① 긍정설은 항소심이 원칙적으로 속심이므로 허용된다는 견해이고, ② 부정설은 항소심이 원칙적으로 사후심이므로 허용되지 않는다는 견해이고, ③ 절충설은 항소심을 원칙적 사후심으로 보면서도 항소심이 파기자판을 하는 경우에 제한적으로 허용된다는 견해이다. 판례는 긍정설의 입장이다.⁵⁾ 검토하면 항소심을 원칙적 속심으로 보고 항소심에서도 사실관계의 변경이 가능하므로 판례와 같이 공소장변경이 허용된다고 보는 것이 타당하다.

3. 공소장변경절차없이 법원 직권으로 공소사실과 다른 사실을 인정할 수 있는 여부 
 
공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경이 가능하지만 항상 공소장변경이 필요한 것은 아니므로 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 구체적으로 어느 범위까지 공소장변경에 의하지 않고 공소장에 기재된 공소사실과 다른 사실을 인정할 수 있는가 하는 공소장변경의 필요성이 논의된다. 
 
학설은 ① 동일벌조설, ② 법률구성설이 있으나 ③ 공소장에 기재된 사실과 실질적으로 다른 사실을 인정할 때에는 원칙적으로 공소장변경을 필요로 한다는 사실기재설이 통설이고, 판례의 입장이다.⁶⁾
 
검토하면 공소장변경제도가 국가형벌권의 적정한 행사와 함께 피고인의 방어권보장에 그 제도적 취지가 있으므로 피고인의 방어권행사에 불이익을 초래할 정도로 실질적인 사실변경이 있으면 공소장변경이 필요하다는 사실기재설이 타당하다. 
 
따라서 사실기재설에 의해 공소사실과 인정되는 범죄사실이 다른 구성요건이면 원칙적으로 공소장변경이 필요하지만 ① 축소사실을 인정하는 경우와 ② 법적 평가만을 달리하는 경우에는 피고인의 방어권행사에 불이익이 없다고 보여져서 예외적으로 공소장변경이 필요없다.

4. 공소장변경없이 폭행치상죄를 반의사불벌죄인 폭행죄로 인정할 수 있는 여부 
 
폭행치상죄에서 폭행죄로의 변경은 축소사실의 인정에 해당하여 공소장변경이 필요없을 것으로 보이지만 폭행치상죄와 달리 폭행죄가 반의사불벌죄인 관계로 특별히 논의된다. 
 
학설은 ① 폭행치상의 공소사실 중에는 폭행의 범죄사실도 포함되어 있으므로 폭행치상의 공소사실에 대한 피고인의 방어행위는 폭행의 범죄사실에 대한 방어행위를 겸하고 있기 때문에 폭행에 관한 피고인의 방어권행사에 어떠한 불이익을 주었다고 할 수 없어 법원 직권에 의한 폭행죄 인정이 가능하다는 견해와 ② 폭행치상죄에 있어서는 고소취소가 양형조건에 불과하지만 폭행죄에 있어서의 고소취소는 공소기각판결을 선고받을 수 있는 결정적인 방어방법이 되어 소송법적 측면에서 분명히 방어방법이 전혀 달라지기 때문에 공소장변경절차가 필요하다는 견해로 나뉜다. 판례도 다수의견은 위 ①의 입장이고, 반대의견은 위 ②의 입장이다.⁷⁾ 
 
검토하면 비반의사불벌죄인 공소사실 중에 반의사불벌죄인 범죄사실이 포함되어 있어서 피고인의 방어권행사에 불이익이 있다고 할 수는 없기에 공소장변경없이 법원이 직권으로 폭행치상죄를 폭행죄로 인정할 수가 있다고 하겠다. 

5. 항소심에서의 반의사불벌죄에 대한 고소취소의 효력 
 
반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회는 1심 판결선고 전까지 할 수 있다(형사소송법 제232조 제3항, 제1항). 그런데 항소심에서 비로소 공소장변경이 되거나 법원 직권에 의하여 비반의사불벌죄를 반의사불벌죄로 인정하는 경우에 항소심에서의 고소취소의 효력이 논의된다. 
 
학설은 ① 항소심에서 비반의사불벌죄를 반의사불벌죄로 인정하는 경우라도 항소심을 1심이라 할 수는 없으므로 항소심에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회가 되었어도 그 효력이 없다는 견해와 ② 1심에서 반의사불벌죄의 범죄사실은 현실적 심판대상이 되지 않았으므로 그 판결을 반의사불벌죄에 대한 1심 판결로 볼 수가 없고, 이에 따라 반의사불벌죄에 대한 1심 판결이 없었다고 할 수 있으므로 항소심에서도 처벌을 희망하는 의사표시의 철회가 효력이 있다는 견해로 나뉜다. 판례도 다수의견은 위 ①의 입장이고, 반대의견은 위 ②의 입장이다.⁸⁾ 
 
검토하면 비반의사불벌죄인 공소사실 중에 반의사불벌죄인 범죄사실이 포함되어 있어서 1심에서도 심판대상이 되었다고 볼 수 있으므로 원칙에 따라 항소심에서 처벌을 희망하는 의사표시의 철회로서의 고소취소는 그 효력이 없다고 할 것이다. 

6. 결  론 
 
항소심은 원칙적으로 속심이므로 항소심에서도 공소장변경이 가능하며, 법원은 항소심에서 폭행치상죄의 공소사실을 폭행죄로 인정하는 것은 피고인의 방어권행사에 불이익이 없으므로 공소장변경절차없이 직권으로 가능하다. 
 
그리고 1심에서 폭행치상죄의 유죄판결이 있었고 항소심에서 상해사실이 인정되지 않아 비로소 반의사불벌죄인 폭행죄로 인정된다고 하더라도 폭행치상죄의 공소사실에는 폭행죄의 범죄사실이 포함되므로 피고인의 방어권행사에 불이익이 없고 그 고소취소는 1심 판결선고 전까지만 효력이 있으므로 고소취소에도 불구하고 항소심에서 폭행죄에 대하여 유죄판결을 선고한 것은 적법하다.⁹⁾ 

[사례 3 : 항소심이 항소이유서제출기간 경과 전에 심판한 경우]  

丙은 제1심 유죄 판결에 불복하여 항소하면서 항소이유를 사실오인 및 양형부당으로 적시하고, 항소이유서는 추후 제출한다고 하였는데, 항소심은 항소이유서 제출기간이 경과하기 전에 변론을 진행·종결하고 항소를 기각하였다. 항소심의 판단은 적법한가? (7점) 
(2021년 제10회 변호사시험 사례형 제1문)

1. 항소이유서제출기간 경과 전의 항소심 심판 
 
항소인 또는 변호인은 항소법원으로부터 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일의 항소이유서제출기간 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다(형사소송법 제361조의3 제1항 전문). 이에 따라 항소법원은 항소이유서제출기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판하게 되어 있고 항소인과 변호인에게는 위 제출기간 만료시까지 항소이유서를 제출할 수 있는 기회가 보장되어 있으므로 그 경과를 기다리지 않고 항소사건을 심판하는 것은 허용되지 않으며, 판례도 같은 입장이다.¹⁰⁾

2. 결  론 
 
항소인 丙이 항소하면서 항소이유서는 추후 제출한다고 하였고 항소이유서제출기간이 경과하기 전인데도 항소심이 변론을 진행․종결하여 항소기각을 한 것은 항소인의 항소이유서를 제출할 수 있는 기회를 보장하지 않은 것이기에 위법하다.¹¹⁾

[사례 4 : 국선변호인이 항소이유서제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 않은 경우의 법원 조치]  

72세의 피고인은 제1심 판결에 대해 항소를 제기하였고 피고인에게 사선변호인이 없어서 피고인의 항소이유서제출기간이 경과한 후에 항소심 법원이 A변호사를 국선변호인으로 선정하고 국선변호인에게 2021.4.1. 소송기록접수통지가 송달되었다. 
 
피고인이 제출한 항소장에는 항소이유의 기재가 없었고 피고인의 항소이유서제출기간 내에 피고인은 항소이유서를 제출하지 않았는데, 국선변호인이 같은 달 30.에 항소이유서를 제출한 경우에 항소심 법원은 어떠한 조치를 하여야 하는지를 검토하시오.

1. 문제의 제기 
 
필요적 변호사건에서 항소법원이 피고인의 항소이유서제출기간 경과 후에 국선변호인을 선정하고 소송기록접수통지를 하였으나 국선변호인이 위 제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 않은 경우에 피고인이 변호인의 조력을 받을 권리와 관련하여 그 조치가 문제된다.

2. 국선변호인이 항소이유서제출기간을 경과한 경우의 법원 조치 
 
피고인이 70세 이상인 때에 해당하여 필요적 변호사건이므로 사선변호인이 없는 때에는 항소법원은 직권으로 국선변호인을 선정하여야 하고(형사소송법 제33조 제1항 제1호) 지체없이 국선변호인을 선정한 후 그 국선변호인에게 소송기록접수통지를 하여야 한다(형사소송규칙 제156조의2 제1항). 
 
그리고 항소인 또는 변호인은 항소법원으로부터 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일의 항소이유서제출기간 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다(형사소송법 제361조의3 제1항). 사안에서 국선변호인이 2021.4.1. 소송기록접수통지를 받아 같은 달 30.에 항소이유서를 제출하였으므로 위 제출기간이 경과되었음이 분명하다.

이런 경우에 항소법원은 ① 직권조사사유가 있거나 ② 항소장에 항소이유의 기재가 있는 때를 제외하고는 항소기각결정을 하여야 하는데(제361조의4 제1항),¹²⁾ 변호인의 조력을 받을 권리와 관련하여 견해가 나뉜다.
 
판례의 다수의견은 헌법상 보장되는 변호인의 조력을 받을 권리는 변호인의 충분한 조력을 받을 권리를 의미하므로 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 않은 것에 대하여 피고인에게 귀책사유가 있음이 특별히 밝혀지지 않는 한 항소법원은 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 다시 소송기록접수통지를 하여야 한다는 입장이고, 판례의 소수의견은 중립적 지위에서 재판을 담당하여야 하는 법원에 피고인을 위한 전면적인 후견적 조치를 요구하거나 그에 기하여 국선변호인에 대하여 구체적으로 특정한 변호활동을 하게 할 것까지 요구할 수는 없다면서 원칙에 따라 항소기각결정을 하여야 한다는 입장이다.¹³⁾
 
검토하면 필요적 변호사건에서 피고인의 이익을 위하여 변호인의 충분한 조력을 받을 수 있도록 국선변호인을 재선정하여야 한다는 판례의 다수의견이 타당하다. 

3. 결  론 
 
피고인이 제출한 항소장에 항소이유의 기재가 없었고 국선변호인이 항소이유서제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 않은 경우에는 직권조사사유가 있지 않는 한 항소기각결정을 하여야 하는 것이 원칙이다. 
 
그러나 필요적 변호사건에서 피고인의 귀책사유가 없이 국선변호인이 항소이유서제출기간을 경과한 때에는 법원은 피고인이 충분한 변호인의 조력을 받을 수 있도록 국선변호인을 재선정하여야 한다.

 

 

각주)-------------------------------------------

1) 대법원 2017.9.21.선고 2017도7843 판결, ｢변경된 공소사실이 변경 전의 공소사실과 기본적 사실관계에서 동일하다면 그것이 새로운 공소의 추가적 제기와 다르지 않다고 하더라도 항소심에서도 공소장변경을 할 수 있다. 항소심에서 공소장변경을 하더라도 제1심에서 판단한 공소사실과 기본적 사실관계가 동일한 범위 내에서만 허용되기 때문에 그 변경된 공소사실의 기초를 이루는 사실관계는 제1심에서 이미 심리되었으므로, 항소심에서의 공소장변경이 피고인의 심급의 이익을 박탈한다고 보기도 어렵다.｣; 대법원 2014.1.16.선고 2013도7101 판결, ｢형사소송법에 의하면 항소심은 사후심적 성격이 가미된 속심이라고 할 것이므로, 공소장변경은 항소심에서도 할 수 있다.｣; 대법원 2004.7.22.선고 2003도8153 판결, ｢피고인의 상고에 의하여 상고심에서 원심판결을 파기하고 사건을 항소심에 환송한 경우에도 공소사실의 동일성이 인정되면 공소장변경을 허용하여 이를 심판대상으로 삼을 수 있는바, 환송 후 원심이 검사의 공소장변경신청을 허가하고 공소장변경을 이유로 직권으로 제1심 판결을 파기한 후 다시 판결한 조치는 옳다.｣

2) 대법원 2020.12.24.선고 2020도10814 판결, ｢공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다고 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다.｣<실체적 경합범 관계에 있는 사기 공소사실과 보이스피싱 범죄를 목적으로 한 범죄단체 공소사실은 범행일시, 행위태양, 공모관계 등 범죄사실의 내용이 다르고, 그 죄질에도 현저한 차이가 있어 위 두 공소사실은 동일성이 없으므로, 공소장변경절차에 의하여 사기 공소사실에 위 범죄단체 공소사실을 추가하는 취지의 공소장변경은 허가될 수 없다는 사례>; 대법원 2019.4.25.선고 2018도20928 판결; 대법원 2017.8.23.선고 2015도11679 판결; 대법원 2013.9.12.선고 2012도14097 판결; 대법원 1994.3.22.선고 93도2080 전원합의체 판결.

3) 대법원 2018.10.25.선고 2018도9810 판결; 대법원 2013.9.12.선고 2012도14097 판결: 대법원 2012.4.13.선고 2010도16659 판결.

4) 대법원 2009.11.12.선고 2009도6946 판결; 대법원 1997.12.12.선고 97도2463 판결, ｢항소심에서 공소장변경에 의하여 단독판사의 관할사건이 합의부 관할사건으로 된 경우에도 법원은 사건을 관할권이 있는 법원에 이송하여야 하고, 항소심에서 변경된 위 합의부 관할사건에 대한 관할권이 있는 법원은 고등법원이라고 봄이 상당하다.｣<피고인이 상습사기죄로 기소되었으나 항소심에서 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)으로 공소장이 변경된 사건>

5) 대법원 2014.1.16.선고 2013도7101 판결; 대법원 2004.7.22.선고 2003도8153 판결.

6) 대법원 2019.6.13.선고 2019도4608 판결; 대법원 2013.12.12.선고 2013도12803 판결; 대법원 2011.6.30.선고 2011도1651 판결.

7) 대법원 1999.4.15.선고 96도1922 전원합의체 판결.

8) 대법원 1999.4.15.선고 96도1922 전원합의체 판결.

9) 대법원 2020.1.30.선고 2019도15987 판결, ｢형사소송법 제366조는 “공소기각 또는 관할위반의 재판이 법률에 위반됨을 이유로 원심판결을 파기하는 때에는 판결로써 사건을 원심법원에 환송하여야 한다.”라고 규정하고 있으므로, 원심으로서는 제1심의 공소기각판결이 법률에 위반된다고 판단한 이상 본안에 들어가 심리할 것이 아니라 제1심 판결을 파기하고 사건을 제1심 법원에 환송하여야 한다.｣<1심에서 위법한 함정수사라며 공소기각판결을 하고, 2심에서 유죄판결을 하였으나 대법원에서 1심과 2심 판결을 모두 파기하고 1심으로 환송한 사례>

10) 대법원 2018.4.12.선고 2017도13748 판결, ｢형사소송법 제361조의3, 제364조의 각 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판하는 것이고, 이미 항소이유서를 제출하였더라도 항소이유를 추가․변경․철회할 수 있으므로, 항소이유서제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다. 따라서 항소이유서제출기간 내에 변론이 종결되었는데 그 후 위 제출기간 내에 항소이유서가 제출되었다면, 특별한 사정이 없는 한 항소심 법원으로서는 변론을 재개하여 항소이유의 주장에 대해서도 심리를 해 보아야 한다.｣; 대법원 2015.12.24.선고 2015도17051 판결; 대법원 2015.4.9.선고 2015도1466 판결, <기존 사건(사기죄)에 새로 병합된 사건(특수절도죄)에 대한 항소이유서제출기간이 경과하지 아니한 상태에서 변론이 종결되었고, 이후 위 제출기간 내에 새로운 주장이 포함된 항소이유서가 제출되었음에도 불구하고, 변론을 재개하여 위 주장에 대해서 심리를 해 보지 않은 채 단지 판결의 선고만 위 제출기간 이후에 한 원심의 조치가 위법하다고 한 사례>; 대법원 2014.8.28.선고 2014도4496 판결, ｢형사소송법 제33조 제3항의 규정에 의하여 선정된 국선변호인의 경우에도 국선변호인의 항소이유서제출기간 만료시까지 항소이유서를 제출하거나 수정․추가 등을 할 수 있는 권리는 마찬가지로 보호되어야 한다.｣; 대법원 2004.6.25.선고 2004도2611 판결.

11) 대법원 2020.7.9.선고 2020도2795 판결, <은수미 성남시장 사건>｢검사가 제1심 유죄판결 또는 일부유죄, 일부무죄로 판단한 제1심 판결 전부에 대하여 항소하면서, 항소장이나 항소이유서에 단순히 ‘양형부당’이라는 문구만 기재하였을 뿐 그 구체적인 이유를 기재하지 않았다면, 이는 적법한 항소이유의 기재라고 볼 수 없다. 한편 검사가 항소한 경우 양형부당의 사유는 직권조사사유나 직권심판사항에 해당하지도 않는다. 그러므로 위와 같은 경우 항소심은 검사의 항소에 의해서든 직권에 의해서든 제1심 판결의 양형이 부당한지 여부에 관하여 심리․판단할 수 없고, 따라서 제1심 판결의 유죄부분의 형이 너무 가볍다는 이유로 파기하고 그보다 무거운 형을 선고하는 것은 허용되지 않는다.｣; 대법원 2017.3.15.선고 2016도19824 판결; 대법원 2008.4.24.선고 2006도2536 판결; 대법원 2008.1.31.선고 2007도8117 판결.

12) 대법원 2018.3.29.자 2018모642 결정, ｢(1) 형사소송법 제361조의4, 제361조의3, 제361조의2에 따르면, 항소인이나 변호인이 항소법원으로부터 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 않고 항소장에도 항소이유의 기재가 없는 경우에는 결정으로 항소를 기각할 수 있도록 정하고 있다. 그러나 항소이유서 부제출을 이유로 항소기각의 결정을 하기 위해서는 항소인이 적법한 소송기록접수통지서를 받고서도 정당한 이유없이 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 않았어야 한다. (2) 피고인의 항소대리권자인 배우자가 피고인을 위하여 항소한 경우(법 제341조)에도 소송기록접수통지는 항소인인 피고인에게 하여야 하는데(법 제361조의2), 피고인이 적법하게 소송기록접수통지서를 받지 못하였다면 항소이유서제출기간이 지났다는 이유로 항소기각결정을 하는 것은 위법하다.｣; 대법원 2017.11.7.자 2017모2162 결정, ｢형사소송법 제65조, 민사소송법 제182조에 의하면 교도소․구치소 또는 국가경찰관서의 유치장에 수감된 사람에게 할 송달을 교도소․구치소 또는 국가경찰관서의 장에게 하지 아니하고 수감되기 전의 종전 주․거소에 하였다면 부적법하여 무효이고, 법원이 피고인의 수감 사실을 모른 채 종전 주․거소에 송달하였다고 하여도 마찬가지로 송달의 효력은 발생하지 않는다. 그리고 송달명의인이 체포 또는 구속된 날 소송기록접수통지서 등의 송달서류가 송달명의인의 종전 주․거소에 송달되었다면 그 송달의 효력 발생 여부는 체포 또는 구속된 시각과 송달된 시각의 선후에 의하여 결정하되, 그 선후관계가 명백하지 않다면 송달의 효력은 발생하지 않는 것으로 보아야 할 것이다.｣<(항소기각결정에 대한 재항고사건에서) 재항고인이 제1심 판결에 대하여 항소하고, 원심법원은 재항고인이 항소장에 주소로 기재한 장소로 소송기록접수통지서 등을 송달하였고, 재항고인의 모(母)가 2016.11.21. 이를 수령하였으나 원심은 재항고인이 항소이유서제출기간인 20일 이내에 항소이유서를 제출하지 아니하였고, 항소장에도 항소이유의 기재가 없을 뿐만 아니라 아무런 직권조사사유도 없다는 이유로 2017.4.10. 재항고인의 항소를 기각하는 결정을 하였는데, 재항고인은 2016.11.21. 다른 형사사건으로 긴급체포되어 구속상태에서 재판을 받아 징역 8월의 형이 확정되어 그 형의 집행을 마친 사실을 알 수 있고, 한편 기록에 첨부된 자료만으로는 재항고인이 긴급체포된 시각과 소송기록접수통지서 등이 송달된 시각의 선후관계를 확인할 수 없는 사례>; 대법원 2017.9.22.자 2017모1680 결정, ｢교도소․구치소 또는 국가경찰관서의 유치장에 체포․구속 또는 유치된 사람에게 할 송달은 교도소․구치소 또는 국가경찰관서의 장에게 하여야 하고(형사소송법 제65조, 민사소송법 제182조), 재감자에 대한 송달을 교도소 등의 장에게 하지 아니하였다면 그 송달은 부적법하여 무효이다. 한편 통지는 법령에 다른 정함이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 서면 이외에 구술․전화․모사전송․전자우편․휴대전화 문자전송 그 밖에 적당한 방법으로도 할 수 있고, 통지의 대상자에게 도달됨으로써 효력이 발생한다.｣<구치소에 재감 중인 재항고인이 제1심 판결에 대하여 항소하였는데, 항소심 법원이 구치소로 소송기록접수통지서를 송달하면서 송달받을 사람을 구치소의 장이 아닌 재항고인으로 하였고 구치소 서무계원이 이를 수령한 사안에서, 송달받을 사람을 재항고인으로 한 송달은 효력이 없고, 달리 재항고인에게 소송기록접수의 통지가 도달하였다는 등의 사정을 발견할 수 없으므로, 소송기록접수의 통지는 효력이 없다고 한 사례>

13) 대법원 2019.7.10.선고 2019도4221 판결, ｢피고인을 위하여 선정된 국선변호인이 항소이유서제출기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하면 이는 피고인을 위하여 요구되는 충분한 조력을 제공하지 아니한 것으로 보아야 하고, 이런 경우에 피고인에게 책임을 돌릴 만한 아무런 사유가 없음에도 항소법원이 형사소송법 제361조의4 제1항 본문에 따라 피고인의 항소를 기각한다면, 이는 피고인에게 국선변호인으로부터 충분한 조력을 받을 권리를 보장하고 이를 위한 국가의 의무를 규정하고 있는 헌법의 취지에 반하는 조치이다. 따라서 피고인과 국선변호인이 모두 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니하였더라도, 국선변호인이 항소이유서를 제출하지 아니한 데 대하여 피고인에게 귀책사유가 있음이 특별히 밝혀지지 않는 한, 항소법원은 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 다시 소송기록접수통지를 함으로써 새로운 변호인으로 하여금 그 통지를 받은 때로부터 형사소송법 제361조의3 제1항의 기간 내에 피고인을 위하여 항소이유서를 제출하도록 하여야 한다. 그리고 이러한 법리는 항소법원이 종전 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하여 소송기록접수통지를 하기 이전에 피고인 스스로 변호인을 선임한 경우 그 사선변호인에 대하여도 마찬가지로 적용되어야 한다.｣<미성년자인 피고인이 제1심 판결에 불복하여 항소하였다가 항소취하서를 제출하며 항소이유서를 제출하지 아니하였고, 피고인의 법정대리인 중 어머니가 항소취하에 동의하는 취지의 서면을 제출하였으나 아버지는 항소취하 동의서를 제출하지 아니하였는데, 원심이 국선변호인을 선정하여 소송기록접수통지를 하였음에도 국선변호인이 항소이유서제출기간 만료일까지 항소이유서를 제출하지 아니하자 피고인의 어머니가 사선변호인을 선임한 사안에서, 국선변호인의 선정을 취소하고 사선변호인에게 다시 소송기록접수통지를 하여 사선변호인으로 하여금 법정기간 내에 항소이유서를 제출할 수 있도록 기회를 주지 아니한 채 곧바로 피고인의 항소를 기각한 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례>; 대법원 2012.2.16.자 2009모1044 전원합의체 결정, <필요적 변호사건의 항소심에서, 원심법원이 피고인 본인의 항소이유서제출기간 경과 후 국선변호인을 선정하고 그에게 소송기록접수통지를 하였으나 국선변호인이 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 아니한 사안에서, 국선변호인의 항소이유서 불제출에 대하여 피고인의 귀책사유가 밝혀지지 아니한 이상 국선변호인의 선정을 취소하고 새로운 국선변호인을 선정하는 조치를 취했어야 하는데도, 위와 같은 조치를 취하지 아니한 채 항소를 기각한 원심결정에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례>

■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원