[이창현 교수의 형사교실] 구속영장의 청구와 발부 
상태바
[이창현 교수의 형사교실] 구속영장의 청구와 발부 
  • 이창현
  • 승인 2021.04.16 10:46
  • 댓글 0
이 기사를 공유합니다

이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

[사례 1 : 구속영장 신청에 대한 검사의 조치와 구속영장 기각에 대한 사법경찰관의 조치]

사법경찰관 P가 횡령혐의로 甲을 수사하여 구속영장을 신청한 경우에 검사 A가 할 수 있는 여러 조치에 대해 검토하고, 만일 검사 A가 甲이 범행을 부인하는 상황에서 범죄혐의가 소명되지 않았다고 판단하여 구속영장을 청구하지 않은 경우에 사법경찰관 P가 할 수 있는 여러 조치를 검토하시오.

1. 문제의 제기 
 
구속영장 신청에 대한 검사의 여러 조치와 검사의 구속영장 기각에 대한 사법경찰관의 여러 조치를 살펴본다.

2. 구속영장 신청에 대한 검사의 조치  
 
사법경찰관의 구속영장 신청에 대하여 구속영장신청서 제출 등 청구의 방식이 적법하고 피의자에 대한 구속요건이 충족된다고 판단되면 지방법원 판사에게 구속영장을 청구하게 되고, 이에 반하여 청구의 방식이나 피의자가 체포되었다면 그 체포과정에 위법이 있거나 구속요건이 충족되지 않는다고 판단되면 구속영장을 기각하여야 한다.
 
그리고 사법경찰관이 신청한 구속영장의 청구 여부 결정에 관하여 필요한 경우에 사법경찰관에게 보완수사를 요구할 수 있고, 사법경찰관은 위 요구가 있는 때에는 정당한 이유가 없는 한 지체없이 이를 이행하고 그 결과를 검사에게 통보하여야 한다(형사소송법 제197조의2 제1항, 제2항). 만일 피의자가 체포된 상태에서 구속영장이 신청된 경우에 체포의 적법 여부를 심사하기 위하여 피의자가 동의한 때에 한하여 직접 대면조사를 할 수도 있다(판례).1) 

3. 구속영장 기각에 대한 사법경찰관의 조치  
 
지방법원 판사의 구속영장 기각에 대해 준항고(형사소송법 제416조) 등으로 불복할 수 없는 바와 같이(판례)2) 검사의 구속영장 기각에 대해서도 사법경찰관은 준항고(제417조)를 할 수는 없고,3) 기각 사유에 따라 보강수사를 통해 범죄혐의의 상당성이 인정되는 경우에 구속영장을 재신청할 수 있다. 또한 불구속 수사를 계속하여 범죄혐의가 있다고 인정되는 경우에 지체없이 검사에게 사건을 송치하고, 범죄혐의가 있다고 인정되지 않는 경우에는 검사에게 사건을 송치하지 않고 그 이유를 명시한 서면과 함께 관계서류와 증거물을 지체없이 송부하는 처분을 할 수 있다(제245조의5).
 
그리고 검사가 구속영장을 정당한 이유없이 청구하지 않은 경우라고 판단되면 그 검사 소속의 지방검찰청 소재지를 관할하는 고등검찰청의 영장심의위원회에 영장청구 여부에 대한 심의를 신청할 수 있고, 심의위원회에 출석하여 의견을 개진할 수 있다(제221조의5).

4. 결  론 
 
사법경찰관 P의 구속영장 신청에 대하여 검사 A는 구속영장을 청구하거나 기각할 수 있고, 보완수사를 요구할 수도 있다. 구속영장 기각에 대하여 P는 구속영장을 재신청하거나 불구속수사를 계속할 수가 있으며, 영장심의위원회에 심의를 신청할 수도 있다.  

[사례 2 : 긴급체포 후 석방된 자에 대한 구속영장 발부]  

사법경찰관 P는 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(도주차량)죄(이하 ‘도주차량죄’라 한다)의 범인을 검거하기 위하여 자동차정비공장을 탐문수사하던 중 X자동차정비공장에서 정비공 A로부터 앞범퍼가 파손되고 혈흔이 있는 승용차를 수리하였다는 이야기를 들었다. P는 위 승용차의 차적을 조회하여 소유자가 甲이라는 사실을 알아내고 甲을 긴급체포하였다.

경찰의 조사과정에서 甲은 “친구 B에게 위 차량을 빌려주었는데 B가 교통사고를 낸 후 위 차량을 빨리 수리하여 증거를 없애 달라고 부탁하기에 수리한 것이다.”라고 주장하였고, B의 소재가 밝혀지지 아니하여 검사의 지휘로 甲은 석방되었다. 검사는 도주차량죄를 주위적 공소사실로, 증거인멸죄를 예비적 공소사실로 하여 甲을 기소하였다.

석방된 甲을 수사기관이 법원의 구속영장을 발부받아 구속할 수 있는가? (5점)
(2017년 제59회 사법시험 2차 제2문의2)

1. 문제의 제기 
 
도주차량죄로 긴급체포되었다가 석방된 甲이 이미 체포된 적이 있기에 동일한 범죄사실로 구속영장이 발부되어 구속할 수 있는지가 문제된다.

2. 긴급체포 후 석방된 자에 대한 구속영장 발부 가능성 
 
긴급체포가 되었다가 구속영장을 청구하지 않거나 구속영장을 발부받지 못하여 석방된 자는 영장없이는 동일한 범죄사실에 관하여 다시 체포하지 못한다(형사소송법 제200조의4 제3항). 위 규정은 긴급체포의 요건에 해당하여도 다시 긴급체포할 수가 없다는 것이지 체포영장이나 구속영장을 발부받은 때에는 다시 체포나 구속할 수가 있다고 보아야 하며, 판례도 같은 입장이다.4) 
 
그리고 수사기관에 의하여 구속되었다가 석방된 자는 다른 중요한 증거를 발견한 경우를 제외하고는 동일한 범죄사실에 관하여 재차 구속하지 못하지만(제208조) 사안의 경우는 체포되었다가 석방된 경우이므로 다른 중요한 증거의 발견 여부와 관계없이 동일한 범죄사실에 대해서도 구속영장이 발부되면 구속이 가능할 것이며, 판례도 같은 입장이다.5)   

3. 결  론 
 
도주차량죄로 긴급체포가 되었다가 석방된 甲에 대해서는 비록 동일한 범죄사실에 대해서도 구속영장을 발부받으면 구속할 수가 있으므로 증거인멸죄뿐만 아니라 도주차량죄에 의해서도 구속이 가능하다. 
 
그리고 甲에 대해 공소제기가 된 경우에는 검사가 동일한 범죄사실에 대하여 구속영장을 청구하지는 못하지만 수소법원의 직권에 의한 구속영장 발부로 구속할 수는 있다.

[사례 3 : 법원이 사전청문절차없이 구속영장을 발부한 경우]  

甲은 A사건의 범죄사실로 2020.9.19. 발부된 구속영장(제1차 구속영장)에 의하여 구속된 상태에서 2020.9.26. 기소가 되어 심리가 진행되던 중에 2020.12.15. B사건의 범죄사실로 추가기소가 되었다.

제1심 법원은 2020.12.22. B사건을 A사건에 병합하여 심리한다는 결정을 하고, 2021.1.20. 제5회 공판기일에 검사가 B사건의 공소장에 의하여 공소사실, 죄명, 적용법조를 낭독하고, 이에 대하여 甲과 그 변호인은 공소사실을 일부 부인하는 취지의 진술을 하였다. 이후에 B사건에 관하여는 증거제출이나 증거조사 등 추가심리가 진행되지 않은 상태에서 제1심 법원은 제1차 구속영장에 의한 구속기간이 곧 만료하게 되자 2021.3.24. 법정 외에서 甲에 대하여 범죄사실의 요지 등의 고지와 변명할 기회를 주지 않은 상태에서 B사건의 범죄사실에 관한 구속영장(제2차 구속영장)을 발부하였고, 2021.3.26. 위 구속영장이 집행되었다.

제1심 법원의 구속영장 발부가 적법한지를 검토하시오.

1. 문제의 제기 
 
법원이 피고인에 대하여 구속영장을 발부하기 위해서는 사전청문절차를 거쳐야 하는데, 이를 지키지 못한 경우에 피고인의 절차적 권리 보장과 관련하여 그 위법성을 살펴본다. 

2. 사전청문절차와 피고인에 대한 절차적 권리의 실질적 보장 
 
법원은 피고인에 대하여 ① 범죄사실의 요지, ② 구속의 이유와 ③ 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 준 후가 아니면 구속할 수 없다(형사소송법 제72조). 이는 법원이 구속영장을 집행함에 있어서 취해야 할 절차가 아니라 구속영장을 발부함에 있어서 취해야 할 사전청문절차이다. 
 
이와 같이 피고인에 대한 범죄사실의 요지 등의 고지와 변명할 기회부여는 구속영장의 발부 전에 하여야 하므로 법원이 사전청문절차를 거치지 않은 상태에서 구속영장을 발부하였다면 그 발부결정은 위법하다. 다만, 판례에 의하면 피고인이 이미 변호인을 선임하여 공판절차에서 변명과 증거제출을 다하고 그의 변호 아래 판결을 선고받은 경우 등과 같이 피고인의 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다고 볼 수 있는 예외적인 경우에는 위법하다고 보기 어렵다는 입장이다.6)
 
법원이 피고인에게 구속영장을 발부하기 위해서는 사전청문절차를 거치는 것이 원칙이지만 이를 거치지 않았더라도 피고인에게 절차적 권리가 실질적으로 보장된 경우라면 예외적으로 판례와 같이 적법하다고 볼 수 있을 것이다.

3. 결  론 
 
법원이 피고인 甲에 대한 2차 구속영장을 발부하기 위해서는 甲에게 B사건 범죄사실의 요지 등을 고지하는 등 사전청문절차를 거쳤어야 하지만 이를 하지 않았고, 공판기일에 B사건의 범죄사실에 관하여 검사의 모두진술 및 甲과 변호인의 모두진술에 의하여 공소사실의 인정 여부 및 이익이 되는 사실 등의 진술을 하였을 뿐이고 어떠한 증거제출이나 증거조사 등 심리가 이루어지지 않아서 甲에게 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다고 보기 어렵기 때문에 2차 구속영장의 발부결정은 위법하다.7)

[사례 4 : 별건구속의 적법성]  

검사는 乙의 A죄에 대한 혐의 소명의 어려움으로 인하여 乙에 대한 구속영장 발부가 어렵다고 판단하고, 일단 B죄에 관한 구속영장을 발부받아 乙의 신병을 확보한 후에 A죄를 수사하려는 전략을 세웠다. B죄에 관한 구속영장을 발부받은 검사는 A죄에 대한 집중적인 수사를 통하여 乙의 자백을 받는 데에 성공하였다. 이 자백을 A죄에 대한 범죄의 증거로 사용할 수 있는가. (10점)
(2020년 제3차 모의시험 사례형 제1문)

1. 문제의 제기 

별건으로 구속 중에 본건에 대한 자백을 받았기에 별건구속의 적법성을 통해 자백의 증거능력을 살펴본다.

2. 별건구속의 적법성 (8점)

별건구속은 본래 수사하고자 하는 본건에 대해서는 아직 구속요건이 충족되지 않아 구속영장의 발부가 어렵다고 보고 본건의 수사에 이용할 목적으로 구속요건이 충족되는 별건으로 피의자를 구속하는 것이다. 이는 본건에 대한 수사의 기회에 구속된 피의자에 대하여 행하는 여죄수사와 이미 구속영장이 발부되어 집행이 이루어진 피의자나 피고인에 대하여 다른 범죄사실로 다시 구속영장을 발부받아 집행하는 이중구속과 구별된다.
 
별건구속의 적법성에 대하여 학설로 ① 긍정설은 별건구속 자체가 구속요건과 절차에 따라 이루어졌다면 적법하다는 견해이고, ② 부정설은 실질적으로 영장주의에 반하고 별건구속 후에 다시 본건으로 구속이 되는 경우에는 구속기간을 제한하고 있는 취지에도 반하므로 위법하다는 견해이다. 판례는 X죄로 인한 구속기간이 Y죄의 수사에 실질상 이용되었더라도 구금일수를 Y죄의 본형에 산입할 수는 없다고 하여 별건구속을 인정하는 입장이다.8) 검토하면 수사기관의 진정한 목적이 본건수사에 있었다면 별건구속은 위법하다고 판단된다.

3. 결  론 (2점)

긍정설에 의하면 자백의 증거능력이 인정될 수 있으나 부정설에 의하여 별건인 B죄로 乙의 신병을 확보한 후에 본건인 A죄를 수사하려는 전력을 세워 乙에 대한 구속영장을 발부받아 A죄에 대한 집중적인 수사를 통해 乙의 자백을 받았기에 그 자백은 위법수집증거이고 판례에 의하면 위법수집증거배제법칙에 의해 증거능력이 부정되겠지만 자백에 한해서는 자백배제법칙에 의해 증거능력이 부정된다고 보는 것이 타당하다.

각주)----------------------------------------------

1) 대법원 2010.10.28.선고 2008도11999 판결, 「사법경찰관이 검사에게 긴급체포된 피의자에 대한 긴급체포 승인 건의와 함께 구속영장을 신청한 경우, 검사는 긴급체포의 승인 및 구속영장의 청구가 피의자의 인권에 대한 부당한 침해를 초래하지 않도록 긴급체포의 적법성 여부를 심사하면서 수사서류 뿐만 아니라 피의자를 검찰청으로 출석시켜 직접 대면조사할 수 있는 권한을 가진다고 보아야 한다.」

2) 대법원 2006.12.18.자 2006모646 결정, 「검사의 체포영장 또는 구속영장 청구에 대한 지방법원판사의 재판은 형사소송법 제402조의 규정에 의하여 항고의 대상이 되는 ‘법원의 결정’에 해당하지 아니하고, 제416조 제1항의 규정에 의하여 준항고의 대상이 되는 ‘재판장 또는 수명법관의 구금 등에 관한 재판’에도 해당하지 아니한다.」

3) 대법원 2007.5.25.자 2007모82 결정, 「(1) 헌법과 형사소송법 및 검찰청법 등의 규정을 종합해 보면, 고소인 또는 고발인, 그 밖의 일반국민이 검사에 대하여 영장청구 등의 강제처분을 위한 조치를 취하도록 요구하거나 신청할 수 있는 권리를 가진다고 할 수 없고, 검사가 수사과정에서 영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니함으로 말미암아 고소인 또는 고발인, 그 밖의 일반국민의 법률상의 지위가 직접적으로 어떤 영향을 받는다고도 할 수 없다. (2) 따라서 검사가 수사과정에서 증거수집을 위한 압수․수색영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니하고 그로 인하여 증거를 확보하지 못하고 불기소처분에 이르렀다면, 그 불기소처분에 대하여 형사소송법상의 재정신청이나 검찰청법상의 항고․재항고 등으로써 불복하는 것은 별론으로 하고, 검사가 압수․수색영장의 청구 등 강제처분을 위한 조치를 취하지 아니한 것 그 자체를 형사소송법 제417조 소정의 ‘압수에 관한 처분’으로 보아 이에 대해 준항고로써 불복할 수는 없다.」           
4) 대법원 2001.9.28.선고 2001도4291 판결, 「형사소송법 제200조의4 제3항은 영장 없이는 긴급체포 후 석방된 피의자를 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다는 규정으로, 위와 같이 석방된 피의자라도 법원으로부터 구속영장을 발부받아 구속할 수 있음은 물론이고, 같은 법 제208조 소정의 ‘구속되었다가 석방된 자’라 함은 구속영장에 의하여 구속되었다가 석방된 경우를 말하는 것이지, 긴급체포나 현행범으로 체포되었다가 사후영장발부 전에 석방된 경우는 포함되지 않는다 할 것이므로, 피고인이 수사 당시 긴급체포되었다가 수사기관의 조치로 석방된 후 법원이 발부한 구속영장에 의하여 구속이 이루어진 경우 앞서 본 법조에 위배되는 위법한 구속이라고 볼 수 없다.」

5) 대법원 2001.9.28.선고 2001도4291 판결.

6) 대법원 2016.6.14.자 2015모1032 결정, 「(구속영장발부 결정에 대한 재항고사건에서) (1) A사건에서 피고인은 A사건의 범죄사실에 관하여 2014.9.19. 발부된 구속영장(‘제1차 구속영장’)에 의하여 구속된 상태에서 2014.9.26. 기소되어 재판을 받았는데, 그 재판진행 중 피고인에 대한 B사건이 2014.12.15. 추가 기소되자 제1심 법원은 2014.12.22. B사건을 A사건에 병합하여 심리한다는 결정을 한 사실, 병합된 사건의 2015.1.20. 제4회 공판기일에서 검사가 B사건의 공소장에 의하여 공소사실, 죄명, 적용법조를 낭독하고 이에 대하여 변호인의 변호 아래 피고인은 공소사실을 일부 부인하는 취지의 진술을 한 사실, 그 후 B사건에 관하여 어떠한 증거제출이나 증거조사 등 추가심리가 진행되지 않은 상태에서 제1심 법원은 제1차 구속영장에 의한 구속기간이 곧 만료하게 되자 2015.3.24. 법정 외에서 별도의 사전청문절차없이 피고인에 대하여 B사건의 범죄사실에 관하여 구속영장(‘제2차 구속영장’)을 발부하였고 2015.3.26. 위 구속영장이 집행된 사실을 알 수 있다. (2) 제1심 법원은 제2차 구속영장을 발부하기 전에 형사소송법 제72조에 따른 절차를 따로 거치지 아니하였는데, 그 전 공판기일에서 검사가 모두진술에 의하여 공소사실 등을 낭독하고 피고인과 변호인이 모두진술에 의하여 공소사실의 인정 여부 및 이익이 되는 사실 등을 진술하였다는 점만으로는 위 규정에서 정한 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다고 보기는 어렵다고 할 것이다. 그럼에도 원심이 판시와 같은 이유만으로 피고인에게 형사소송법 제72조에 따른 절차적 권리가 실질적으로 보장되었다고 보아 제2차 구속영장 발부결정이 적법하다고 판단한 것에는 형사소송법 제72조에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 위법이 있다.」; 대법원 2000.11.10.자 2000모134 결정.

7) 대법원 2019.2.28.선고 2018도19034 판결, 「판결내용 자체가 아니고 다만 피고인의 신병확보를 위한 구속 등 소송절차가 법령에 위반된 경우에는, 그로 인하여 피고인의 방어권이나 변호인의 조력을 받을 권리가 본질적으로 침해되고 판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 보이는 정도에 이르지 않는 한, 그것 자체만으로는 판결에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다.」<피고인은 형사소송법 제72조에서 정한 사전청문절차 없이 발부된 구속영장에 기하여 2018.1.19. 구속되었으나 제1심 법원이 위 구속의 위법을 시정하기 위하여 2018.4.13. 구속취소결정을 하고 적법한 청문절차를 밟아 구속사유가 있음을 인정하고 같은 날 피고인에 대한 구속영장을 새로 발부한 사안에서 이와 같이 적법하게 발부된 새로운 구속영장에 따라 피고인에 대한 구속이 계속되었고, 피고인이 위 청문절차에서부터 제1심과 원심의 소송절차에 이르기까지 변호인의 조력을 받았음을 살펴보면 피고인에 대한 신체구금 과정에 피고인의 방어권이 본질적으로 침해되어 원심판결의 정당성마저 인정하기 어렵다고 볼 정도의 위법은 없기에 피고인에 대한 구속영장 발부와 집행에 관한 소송절차의 법령위반 등을 다투는 상고이유 주장을 받아들이지 않은 사례>

8) 대법원 1990.12.11.선고 90도2337 판결, 「피고인은 이 사건 사기 등 범행으로 기소되기 전에(이 사건으로는 1990.3.27. 구속영장이 발부되어 그날 집행되었다.) 기소중지처분된 신용카드사업법위반 등 피의사실로 1990.3.1.부터 같은 달 27.까지 구속된 사실을 알 수 있는바, 결과적으로 위 구속기간이 이 사건 사기 등 범행사실의 수사에 실질상 이용되었다 하더라도 위 구금일수를 이 사건 사기죄의 본형에 산입할 수는 없다 할 것이므로 같은 취지의 원심판단은 정당하다.」 

■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원
 

 

xxx

신속하고 정확한 정보전달에 최선을 다하겠습니다.
이 기사를 후원하시겠습니까? 법률저널과 기자에게 큰 힘이 됩니다.

“기사 후원은 무통장 입금으로도 가능합니다”
농협 / 355-0064-0023-33 / (주)법률저널
댓글삭제
삭제한 댓글은 다시 복구할 수 없습니다.
그래도 삭제하시겠습니까?
댓글 0
댓글쓰기
계정을 선택하시면 로그인·계정인증을 통해
댓글을 남기실 수 있습니다.
공고&채용속보
이슈포토