[사례 1 : 구속적부심사절차에서의 수사서류 열람·등사권 인정 여부]

丙이 구속되자 변호인으로 선임된 L이 丙의 의뢰를 받아 구속적부심절차에서 丙에 대한 피의사실을 정확히 파악하기 위하여 사법경찰관 P가 소속된 경찰서장에게 丙에 대한 피의자신문조서 등 관련 수사서류의 열람·등사를 신청한 경우 이러한 변호인의 신청은 허용되는지, 허용이 불허될 경우 그 구제방법은 무엇인가? (10점) 
(2020년 제2차 모의시험 사례형 제2문)

1. 문제의 제기 (1점)

수사단계에서 수사기관이 보관하고 있는 수사서류에 대해 변호인의 열람·등사권이 허용되는지와 허용이 불허된 경우의 구제방법을 살펴본다.

2. 수사서류에 대한 열람·등사권 인정 여부와 구제방법 (7점)

피고인 또는 변호인은 공소제기 이후의 공판절차에서는 검사가 보관하고 있는 서류와 물건에 대해서는 증거개시제도(형사소송법 제266조의3 등)에 의하여, 법원이 보관하고 있는 서류와 물건에 대해서는 형사소송법 제35조에 의하여 열람·등사권이 인정되지만 공소제기 이전의 수사절차에서는 형사소송법에 명문규정이 없어 논의된다.

학설로 ① 긍정설은 헌법상 변호인이 피의자를 조력할 권리에 의하여 변호인이 수사서류를 열람·등사하여 공격과 방어준비를 할 수 있는 권리도 포함된다고 보아 인정하는 견해이고, ② 부정설은 형사소송법 제47조에 의하여 소송에 관한 서류는 공익상 필요 기타 상당한 이유가 없으면 공판 개정 전에는 공개하지 못하므로 인정될 수 없다는 견해이다. 

헌법재판소의 결정에 의하면 구속적부심사사건에서 피의자의 변호인이 구속된 피의자를 조력할 권리와 알권리는 헌법상 권리이므로 수사기록 중 고소장과 피의자신문조서에 대한 열람·등사권이 인정된다.1) 

검토하면 변호인의 피의자를 조력할 권리와 형사소송법에 공소제기 이후의 열람·등사권만 인정되고 있는 취지에 따라 제한적으로 인정하는 것이 타당하며, 형사소송규칙에 의하면 구속전피의자심문에 참여하거나 체포·구속적부심사를 청구한 변호인은 구속영장청구서 등과 그에 첨부된 고소·고발장, 피의자의 진술을 기재한 서류와 피의자가 제출한 서류를 열람할 수 있고, 구속영장 또는 청구서의 등본의 교부를 청구할 수 있다(형사소송규칙 제96조의21, 제101조).

그리고 변호인의 위와 같은 열람·등사청구에 대해 수사기관이 불응하는 경우에는 아직 수사단계이므로 법원에 대해 증거개시신청을 할 수는 없고(형사소송법 제266조의4), 수사기관에 대해 정보공개청구를 할 수 있으며(공공기관의정보공개에관한법률 제5조), 헌법소원심판을 청구할 수도 있다.2) 

3. 결 론 (2점)

변호인 L은 형사소송규칙에 의하여 구속적부심사를 청구하였으면 구속영장 또는 그 청구서 및 그에 첨부된 고소장, 피의자신문조서, 기타 丙이 제출한 서류의 열람과 구속영장 또는 그 청구서 등본의 교부를 청구할 수 있고, 만일 경찰서장이 이에 불응하는 경우에는 정보공개청구를 할 수 있으며, 최종적으로는 헌법소원심판을 청구할 수 있다.  

[사례 2 : 검사의 증거개시 거부처분과 이에 대한 불복 및 법원의 조치]  

사문서위조죄와 업무방해죄 등으로 기소된 甲의 변호인 J는 변론준비를 위하여 기소된 다음 날에 검사에게 甲에 대한 피의자신문조서와 참고인들의 각 진술조서 등이 포함된 수사기록 전부를 등사하려고 하였다. 

그리하여 J는 사건번호, 사건명, 피고인, 신청인 및 피고인과의 관계, 등사할 대상을 서면으로 기재하여 증거개시신청을 하였다. 그런데 검사는 이유를 밝히지 않고 위 신청을 거부하였다.

검사의 위 거부처분의 적법성과 이에 대한 J의 불복 및 법원이 취할 수 있는 조치를 검토하시오.

1. 문제의 제기 

증거개시신청에 대해 검사가 이유를 밝히지 않고 거부한 처분의 적법성과 이에 대한 변호인의 불복방법 및 법원의 조치를 살펴본다.

2. 검사의 증거개시 거부처분의 적법성 

검사는 국가안보, 증인보호의 필요성, 증거인멸의 염려, 관련 사건의 수사에 장애를 가져올 것으로 예상되는 구체적인 사유 등 등사를 허용하지 않을 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 등사를 거부하거나 그 범위를 제한할 수 있다(형사소송법 제266조의3 제2항). 그러나 서류 또는 물건의 목록에 대하여는 등사를 거부할 수 없다(동조 제5항). 그리고 등사를 거부하거나 그 범위를 제한하는 때에는 지체없이 그 이유를 서면으로 통지하여야 한다(동조 제3항). 

사안에서 검사는 J의 증거개시신청에 대해 위와 같이 상당한 이유가 있으면 목록을 제외하고 거부할 수 있으나 그 이유를 밝히지 않고 거부하였기에 위법하다.

3. 변호인의 불복과 법원의 조치 

피고인 또는 변호인은 검사가 서류 또는 물건의 등사를 거부한 때에는 검사의 증거개시요구를 거부할 수 있고(형사소송법 제266조의11 제2항), 검사가 서류 등의 등사를 거부하거나 그 범위를 제한한 때에 법원에 그 등사를 허용하도록 할 것을 신청할 수 있다(제266조의4 제1항).

위 신청이 있는 경우에 법원은 검사에게 의견을 제시할 수 있는 기회를 부여하여야 하고(동조 제3항), 필요하다고 인정하는 때에는 검사에게 해당 서류 등의 제시를 요구할 수 있으며 피고인이나 그 밖의 이해관계인을 심문할 수 있다(동조 제4항).

법원은 등사를 허용하는 경우에 생길 폐해의 유형과 정도, 피고인의 방어 또는 재판의 신속한 진행을 위한 필요성 및 해당 서류 또는 물건의 중요성 등을 고려하여 검사에게 등사를 허용할 것을 명할 수 있고, 이 경우 등사의 시기나 방법을 지정하거나 조건이나 의무를 부과할 수 있다(동조 제2항). 

법원이 위 결정을 한 경우에는 집행정지의 효력이 있는 즉시항고 등의 불복절차가 규정되어 있지 않으므로 결정이 고지되는 즉시 집행력이 발생하며, 헌법재판소의 결정도 같은 입장이다.3) 판례는 위 결정이 ‘판결 전의 소송절차에 관한 결정’에 해당하고 별도로 즉시항고 규정이 없으므로 항고할 수도 없다는 입장이다.4)   

4. 결 론

검사가 증거개시신청에 대해 거부이유를 밝히지 않고 거부한 처분은 위법하다. 이에 대해 변호인은 법원에 증거개시신청을 할 수 있고, 법원은 등사를 허용하는 결정을 할 수 있으며, 이 결정은 즉시 집행력이 발생하고 검사는 항고 등으로 불복할 수 없다. 

[사례 3 : 증거개시와 소송계속 중인 서류의 열람·등사]  

丙이 甲에게 자신은 형이 없음에도 자기 형이 검사라고 하면서 공갈한 사실이 있었다. 이에 甲이 보복하기로 마음먹고 丙의 딸 B(7세)를 놀이공원으로 유인한 다음, 여자 친구 乙을 놀이공원에 불러내어 B를 인질로 삼아 丙으로부터 돈을 뜯어내려는 범행계획을 이야기하면서 도움을 요청하였다. 甲의 요청을 받아들인 乙은 丙에게 전화하여 딸을 찾고 싶으면 현금 5천만원을 마련하여 특정 장소에 가져다 놓으라고 말하였다. 하지만 甲은 돈을 손에 넣기도 전에 경찰관들에 의해 체포되었고, B는 무사히 구조되었다.
乙은 검사의 신문 과정에서 위 범행과 관련하여 자신의 알리바이를 증명해 줄 사람으로부터 진술서를 확보했다고 주장하는데, 검사가 乙에게 진술서의 열람을 요구하였으나 乙은 거부하였다. 乙이 진술서를 법원에 증거로 제출하기 전과 후로 나누어서, 검사가 진술서를 열람하기 위해 취할 수 있는 조치를 설명하라. (10점) 
(2016년 제3차 모의시험 사례형 제1문) 

1. 문제의 제기 

검사가 진술서를 열람하기 위해 취할 수 있는 조치는 乙이 진술서를 법원에 제출하기 전인 경우에 증거개시제도를 활용할 수 있는지를 살펴보고, 법원에 제출한 후인 경우에 소송계속 중인 기록의 열람‧복사제도를 활용할 수 있는지를 살펴본다.

2. 피고인의 증거개시 (5점)

검사는 피고인 또는 변호인이 공판기일 또는 공판준비절차에서 현장부재, 심신상실 또는 심신미약 등 법률상‧사실상의 주장을 한 때에는 피고인 등이 증거로 신청할 서류 등의 열람?등사 또는 서면의 교부를 요구할 수 있고, 피고인 등은 검사가 증거개시의 의무를 거부한 때에는 위 증거개시의 요구를 거부할 수 있다(형사소송법 제266조의11 제1항, 제2항). 사안에서 진술서는 乙이 검사의 신문 과정에서 현장부재를 주장하면서 이를 입증하기 위해 확보한 서류이고 乙이 공판기일 또는 공판준비절차에서도 현장부재를 주장한 때에는 검사가 자신의 증거개시의무를 이행한 경우에 한하여 乙에게 위 진술서의 열람‧등사 등을 요구할 수 있고, 만일 乙이 이를 거부한 때에는 법원에 이를 허용할 것을 신청할 수 있다(동조 제3항).

3. 소송계속 중인 기록의 열람‧복사 (5점)

형사소송법은 ‘피고인과 변호인은 소송계속 중의 관계 서류 또는 증거물을 열람하거나 복사할 수 있다’라고 규정하고(제35조 제1항), 그 대상을 피고인과 변호인으로 한정하고 있어서 검사도 소송계속 중인 서류 등을 열람‧복사할 수 있는지가 논의된다.

검사는 피고인과 같은 소송의 당사자로서 공소유지 업무를 수행하고 있으므로 비록 형사소송법에 명문규정은 없지만 피고인과 마찬가지로 소송계속 중인 서류 등을 열람‧복사할 수 있다고 보는 견해가 일반적이며, 실무에서도 그렇게 운영되고 있다.

사안에서 피고인 乙이 진술서를 법원에 증거로 제출하였다면 위 진술서는 소송계속 중인 서류에 해당하므로 검사도 열람‧복사할 수 있다.

4. 결  론 

乙이 진술서를 법원에 제출하기 전이라면 증거개시요구에 의하여, 법원에 제출한 후라면 소송계속 중인 기록의 열람‧복사를 통해 검사는 위 진술서를 열람할 수가 있다.

각주)-----------------

1) 헌법재판소 2003.3.27.선고 2000헌마474 결정, 「고소로 시작된 형사피의사건의 구속적부심절차에서 피구속자의 변호를 맡은 변호인으로서는 피구속자에 대한 고소장과 경찰의 피의자신문조서를 열람하여 그 내용을 제대로 파악하지 못한다면 ① 피구속자가 무슨 혐의로 고소인의 공격을 받고 있는 것인지 그리고 이와 관련하여 ② 피구속자가 수사기관에서 무엇이라고 진술하였는지 그리고 ③ 어느 점에서 수사기관 등이 구속사유가 있다고 보았는지 등을 제대로 파악할 수 없게 되고 그 결과 구속적부심절차에서 피구속자를 충분히 조력할 수 없음이 사리상 명백하므로 위 서류들의 열람은 피구속자를 충분히 조력하기 위하여 변호인에게 반드시 보장되지 않으면 안되는 핵심적 권리이다.」<정보비공개결정 위헌확인 사건에서 ① 구속적부심사건 피의자의 변호인이 수사기록 중 고소장과 피의자신문조서의 열람?등사를 신청하자 해당 경찰서장이 정보비공개결정을 하였고, 이에 위 변호인이 행정소송을 제기하지 않고 위 정보비공개결정의 위헌확인을 구하는 헌법소원을 제기한 경우에 헌법소원의 제기요건인 보충성의 원칙 및 권리보호의 이익을 충족한다고 보고, ② 구속적부심사건 피의자의 변호인에게 수사기록 중 고소장과 피의자신문조서의 내용을 알 권리 및 그 서류들을 열람‧등사할 권리가 인정된다고 보고, ③ 구속적부심사건 피의자의 변호인에게 고소장과 피의자신문조서에 대한 열람 및 등사를 거부한 경찰서장의 정보비공개결정이 변호인의 피구속자를 조력할 권리 및 알 권리를 침해하여 헌법에 위반된다고 결정한 사례>

2) 헌법재판소 2003.3.27.선고 2000헌마474 결정.

3) 헌법재판소 2010.6.24.선고 2009헌마257 결정, 「형사소송법은 검사의 열람‧등사거부처분에 대하여 법원이 그 허용 여부를 결정하도록 하면서도, 법원의 열람‧등사 허용결정에 대하여 집행정지의 효력이 있는 즉시항고 등의 불복절차를 별도로 규정하고 있지 않으므로, 이러한 법원의 열람‧등사 허용결정은 그 결정이 고지되는 즉시 집행력이 발생한다고 보아야 할 것이다.」

4) 대법원 2013.1.24.자 2012모1393 결정, 「(1) 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(친족관계에의한강간)등 사건에서 ① 피고인의 변호인이 검사에게 피해자가 수사기관에서 진술한 내용을 담은 영상녹화물 3장(이하 ‘이 사건 영상녹화물’)의 열람‧등사를 신청하였으나 검사가 그 열람?등사를 거부하는 취지의 처분을 하자, ② 변호인은 위 피고사건의 제1심 법원에 열람‧등사를 허용할 것을 신청한 사실, ③ 이에 제1심 법원은 그 신청을 받아들여 검사에게 이 사건 영상녹화물의 열람?등사를 허용할 것을 명하는 취지의 결정을 한 사실(이하 ‘이 사건 원결정’), ④ 그러나 검사는 변호인에게 이 사건 영상녹화물의 열람은 허용하되 등사는 여전히 거부하는 취지의 통지서를 송부하면서, 이 사건 원결정 중 등사를 허용한 부분은 부당하므로 불복한다는 취지로 제1심 법원에 항고를 제기한 사실, ⑤ 제1심 법원은 이 사건 원결정에 대한 항고가 허용되지 않는다는 전제하에 그와 같은 항고의 제기는 법률상의 방식에 위반하여 부적법하다는 이유로 형사소송법 제407조 제1항에 의하여 이를 기각하는 결정을 한 사실, ⑥ 이에 검사가 제1심 법원의 항고기각결정에 불복하여 형사소송법 제407조 제2항에 의한 즉시항고를 하였으나, 원심은 제1심 결정을 유지하여 위 즉시항고를 기각한 사실을 알 수 있다. (2) 원심이 이 사건 원결정에 대한 검사의 보통항고가 ‘판결 전의 소송절차에 관한 결정’에 대한 것으로서 형사소송법 제407조 제1항에 의하여 법률상의 방식에 위반한 항고라는 이유로 제1심 법원의 항고기각결정을 유지한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같은 법원의 수사기록 등 열람?등사 허용 결정에 대한 불복 방법 및 형사소송법 제402조가 정하는 항고의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.」

■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원