- 법률과 나무의 상관관계 분석 -
 

Ⅰ. 법률과 나무의 유사성

헌법에서 법률, 명령, 조례와 규칙 순으로 이어지는 체계를 보면 나무가 연상된다. 나무는 뿌리에서 줄기, 그리고 가지가 있으며 그에 곁가지가 생기면서 가지가 가지를 치게 된다. 그 체계면에서 법률과 나무는 유사성을 지니고 있어 그 상관관계를 분석하기로 한다. 

Ⅱ. 상관관계 분석

1. 법률과 나무의 체계성

일반적으로 법률은 체계성을 지니고 있다. 직접적인 연결성을 지니고 있는 경우에는 새끼치기하면서 하위법령으로 나타나고, 그보다 연관도가 낮은 경우에는 간접적으로 제한과 한계성을 지니며 동위의 법률이나 가지를 달리하는 하위의 명령 등으로 드러난다. 전자의 경우 직계법령이라 하면, 후자는 방계법령이라고 할 수 있다. 

원줄기와 직접 연결된 2차 줄기 입장에서 자기 주변을 살펴보면 다양하게 뻗어나간 가지는 다를지라도 비슷한 모습으로 있게 된다는 점을 발견하게 된다. 예를 들어, 이를 한 데 묶어 이름을 붙이니 「고용보험법」1), 「산업재해보상보험법」 등의 가지를 통칭하여 ‘사회보험법’2)이라 하거니와, 「국민기초생활보장법」과 「의료법」을 ‘공적부조법’이라고 한다. 나아가 가지와 가지 차원을 넘어 줄기가 나타나 휘하(?) 가지들의 성격을 상징하게 되는데 위의 경우에는 ‘사회보험법’과 ‘공적부조법’을 아울러 ‘사회보장법’이라는 2차 줄기를 볼 수 있다.  

이렇듯 법에는 서로 연계된 가지와 줄기들을 어느 정도 묶어 적어도 뿌리로부터 직접 수분을 흡수하는 통로를 기준으로 더 크게 부르는 체계가 있는데 위에서처럼 ‘사회보장법’이라 불리는 경우 이외에 ‘민사법’, ‘형사법’, ‘공법’ 등이라 칭하며, 이러한 줄기들이 얼기설기 얽혀 있는 게 법률이다. 서로 가까이 있는 가지들은 그 위에 줄기를 중심으로 동일한 유형을 확대하여 나가게 되는데 넓게 보면 같은 방향을 갖고 있어 직계이든 방계이든 서로서로 챙겨주는 형국이다. 자신이 직접 규정하고 그중 일부를 아래가지에 맡기니 법률에서 일부를 시행령, 시행규칙에 위임하는 것이요, 자체의 미진한 규정에 대하여는 같은 가지의 다른 규정 또는 다른 가지의 규정을 준용 또는 유추라는 이름으로 밀어주고 당겨주고는 한다. 

큰 줄기끼리는 영역이 엄연히 달라 서로 어떻게 살아가는지 관심 가질 필요도 없고, 어렵다 하소연하여도 도와줄 방법이 딱히 없으니 같은 사안으로 형사재판에서 이긴 후 민사재판에서는 패하여도 ‘형사법’이 ‘민사법’에 그럴 수 있느냐 항의 한 번 할 수 없는 실정이다. 

2. 나무의 뿌리와 헌법의 의미

이렇듯 물관과 체관의 경로가 달라 서로 남인 듯한 법률들도 근본을 찾아가면 땅속 깊숙이 박혀있는 뿌리로 통하니 바로 모든 법률을 아우르는 헌법이라 할 수 있다. 아무리 큰 나무도 크지 않은 뿌리로부터 생명을 부여받듯이 헌법은 많지 않은 조문으로 모든 법률과 조문들을 통제한다. 헌법에 명시적으로 표기하지 않았어도 뿌리 주변 곳곳에 널려있는 뿌리털도 헌법의 편린(片鱗)이라 할 수 있으며, 이를 포함하여 우리는 뿌리전체를 헌법원리라고 한다. 얼핏 보면 잘 보이지 않지만 얼마나 위력이 센지 그러한 뿌리털들의 가치를 모시는 신전이 있으니 바로 헌법재판소이다. 물론 주된 뿌리가 주경배(主敬拜)의 대상이다. 아무리 국회에서 만장일치로 채택한 법률이라도 그 신전 앞에서는 기를 쓰지 못하는데 신관들 6명만 뜻이 같으면 하루아침에 법률이 날아간다. 그나마 그 신세를 가련히 여겨 헌법불합치라는 결정을 내리면 한동안은 버틸 수 있으나 말이 유효이지 이미 그 끗발은 끈 떨어진 신발이다. 낙태죄가 1년여 넘게 유예를 두었으나 헌재에서 헌법불합치 되는 순간 슬금슬금 눈치 보지 않는 규정이 되었으며 지키려 하지도, 위반하여도 벌주려 하지 않는 상황이 되었음에 알아볼 일들이다.3) 어쨌든 모든 법은 헌법이라는 뿌리에서 수분과 영양분공급을 받으며 한 나라와 사회를 지탱하게 하는 역할을 하고 있는 것이다. 

3. 중간법 체계

법률은 각각 그 성격에 특성이 있어 제정 시에 이미 배치할 줄기와 가지가 정해지는 경향이다. 하지만 세월이 흐르면서 사회상이 다양해지다 보니 판단이 애매한 작품도 만들어지며 우리는 이를 사회법 또는 중간법이라고 한다. 보통 공공복리와 경제정의 측면에서 사회적 약자를 보호하기 위하여 적극적으로 배분적 정의를 구현하고자 하는 사회국가의 원리가 반영되는 경향으로부터 나타나게 되는데 기존의 법체계에 편성하기에는 탄생의 배경도 예외적이고, 그 내용도 기존의 법률과는 친화성이 너무 떨어지는 특성이 넘친다. 아마도 줄기에서 수분 등을 제공받지 않고 뿌리인 헌법이 직접 영양분 등을 제공하는 느낌이 들 정도로 특별하다 할 수 있다. 앞에서 거론한 ‘사회보험법’, ‘사회보장법’ 등도 그러하거니와, 최근에는 박사방 사건으로 처벌이 강화되는 방향으로 개정된 「성폭력 방지 및 처벌에 관한 법률」 등이 그러하다. 

4. 꺾꽂이, 특별법 전성시대

뿌리에서 줄기가 자라면 헌법에서 법률이 나왔다 할 수 있으며, 줄기에서 가지가 나면 일반법에서 특별법으로 확대한 격이다. 사회가 다원화, 분화되면서 특별법이 늘어나는 경향인데, 가지에서 가지로 다시 늘어 나가니 나중에는 부러질까 봐 위태위태해 보이는 경우까지 발생한다. 국민의 욕구는 분출하는데 무리하게 법으로 담으려다 보니 예상치 않은 모습까지 보여지는 것이다. 무리한 요구의 경우에는 정중하게 거절도 할 줄 알아야 하는데 선거에 좋은 영향을 받기 위하여 또는 선거의 악영향을 방지하기 위하여 툭 던진 불만조차도 쓸어서 법에 담는 행태도 없지 않으니 바야흐로 법률 만능 시대요, 법률 지상주의 시대가 되었다. 이러한 경우에는 ‘법의 지배’가 아닌 ‘법에 의한 지배’가 이루어지게 되며, 법치주의 측면에서는 우려스러운 상황까지 도래하게 된다. 

최근에는 작정하듯이 어떠한 목적을 위하여 굳이 특별법이라는 이름을 붙이며 해당 법률의 시행을 지연 또는 제지할 수 있는 다른 법률을 무시할 수 있는 특별한 권한을 수권하는, 말 그대로 특별법의 특별법이 제정되기도 한다. 형식으로야 oo 법률의 인허가 의제라는 법문을 사용하나 결국은 그 oo 법률을 무력화시킨다는 의미에 다름 아니다. 특별법에서는 존재가 무의미하게 되는 다른 법률이 십수 개는 기본이고, 무려 31개에 이르는 경우도 있다. 

이러한 특별법은 나무로 치면 꺾꽂이형국이다. 특별법은 헌법의 원리를 사실상 부정하는 성격이라 가능하면 뿌리에서 멀리 떨어진 가지 끝의 가지에서나 생기는 경향인데, 기존의 일반법은 물론 특별법까지 무력화시키며 하노라니 가지에 잇대어 다시 가지에서 만들기에는 그 하자 위험성이 매우 커 어느 가지도 환영하지 못하는 형국이다. 그러다 보니 줄기 어디 한 군데에 우격다짐으로 꺾꽂이하는 격이다. 

Ⅲ. 나무에서 배우는 지혜

나무를 제대로 자라게 하려면 주기적으로 가지치기를 해주어야 한다. 주인이 게으르든지, 아니면 그만큼 자란 게 아까워 가지치기를 하지 않으면 뿌리에서 올라오는 영양분이 한계가 있어 줄기는 힘에 부친 모습으로, 가지는 앙상한 몰골로 크게 된다. 제대로 가지치기가 된 크고 무성한 나무 옆에서 조그맣고 앙상한 나무가 되어 버린다. 

법률 역시 특별법에 지나치게 의존하면 사문화되는 법률이 발생하게 된다. 기존 법률의 준수를 통하여 가능한 일도 특별법을 제정하여 쉽게 처리하려는 속성이 생기는 것이다. 특별법은 불가피하게 특혜를 낳을 수밖에 없으며 그로 인하여 어느 지역이나 일부 계층에서 상대적 손해를 입게 되며, 이를 보상하기 위하여 또 다른 특별법을 양산하는 관행이 이어질 수 있다. 일정 시점마다 특별법에 대하여 원점에서 재검토하여 그 필요성이 있을 경우에 남기고 나머지는 정비 또는 조기 종료시키도록 하여야 법률이 법률로서 제대로 역할을 할 수 있다.  

주기적으로 가지치기를 통하여 전체가 크고 무성하게 자라게 되는 나무의 지혜, 법률에도 준용하도록 하자.   

각주)-----------------

1) 공포 시행되는 법률의 명칭은 꺽쇠(「   」)로 표시함

2) ‘공법’, ‘사법’, ‘형사법’ 등처럼 법률의 명칭은 아니나 포괄적으로 법률들의 내용이나 성격을 나타내는데 사용하는 명칭으로 따옴표(‘  ’)로 표시함.

3) 낙태죄는 추가 법령개정 없이 2020.12.31. 헌법불합치 유예기간만료되어 현재 폐지된 상태임.
 

김흥래 
세명대학교 법학과 4학년 재학 / 전 제천시 행정복지국장

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