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[이창현 교수의 형사교실] 2021년 제10회 변호사시험 형사소송법 사례와 기재례 
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[이창현 교수의 형사교실] 2021년 제10회 변호사시험 형사소송법 사례와 기재례 
  • 이창현
  • 승인 2021.01.13 20:42
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

<제 1 문> 

(1) 甲은 평소 좋아하던 A(여, 20세)로부터 A의 은밀한 신체 부위가 드러난 사진을 전송받은 사실이 있다. 甲은 A와 영상 통화를 하면서 A에게 시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다고 A를 협박하여 이에 겁을 먹은 A로 하여금 가슴과 음부를 스스로 만지게 하였다. 그 후 甲은 A에게 여러 차례 만나자고 하였으나 A가 만나 주지 않자 A를 강간하기로 마음먹고 A가 거주하는 아파트 1층 현관 부근에 숨어 있다가 귀가하는 A를 발견하고 A가 엘리베이터를 타자 따라 들어가 주먹으로 A의 얼굴을 2회 때리고 5층에서 내린 다음 계단으로 끌고 가 미리 준비한 청테이프로 A의 양손을 묶어 반항을 억압한 후 A를 간음하려 하였으나 A가 그만 두라고 애원하자 자신의 행동을 뉘우치고 범행을 단념하였다. 그런데 A는 계단으로 끌려가는 과정에서 甲의 손을 뿌리치다가 넘어져 3주간의 치료가 필요한 발목이 골절되는 상해를 입었다.

(2) 甲은 마침 현장에 도착한 A의 아버지 B를 발견하고 체포될까 두려워 도망치다가 아파트 후문 노상에서 B에게 잡히자 B를 때려눕히고 발로 복부를 수회 걷어찬 다음 도망갔다. 약 2시간 후 甲의 친구 乙이 평소에 감정이 좋지 않던 B가 쓰러진 것을 우연히 발견하고 화가 나서 발로 B의 복부를 수회 걷어찼다. 며칠 후 B는 장 파열로 사망하였는데, 부검결과 甲과 乙 중 누구의 행위로 인하여 사망하였는지 판명되지 않았다.

(3) 甲은 자신의 위 범행에 대해 사법경찰관 丙의 수사를 받던 중 乙도 입건될 것 같다는 생각이 들자, 丙에게 “乙을 입건하지 않으면 좋겠다. 내가 전부 책임지겠다.”라고 말하고, 평소 丙과 친분이 있던 丁에게 이러한 사정을 말하면서 丙에게 4,000만원을 전달해 달라고 부탁하였다. 丁은 甲으로부터 丙에게 전달할 4,000만원을 받자 욕심이 생겨 1,000만원은 자신이 사용하고 나머지 3,000만원만 丙에게 교부하였다. 돈을 전달받은 丙은 乙을 입건하지 않았다. 甲은 乙에게 “丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사해 놨다.”라고 말하였다.
 
1. 사실관계 (1)과 관련하여,

가. 피해자 A가 甲의 집에 몰래 들어가 범행에 사용된 청테이프를 절취하여 증거로 제출하였다면 위 청테이프를 증거로 사용할 수 있는가? (10점)

나. 만약, 사법경찰관 P가 甲을 적법하게 긴급체포한 후 지체없이 2km 떨어진 甲의 집으로 가 범행에 사용된 청테이프를 압수하여 그 압수조서를 작성하고 그 청테이프를 사진 촬영한 다음 사후영장을 발부받았다면, 위 청테이프와 그 압수조서 및 사진을 증거로 사용할 수 있는가? (5점) 

 다. 피해자 A는 甲과 영상 통화할 당시 甲이 A에게 “시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다.”라고 말한 내용을 몰래 음성 녹화한 후 수사기관에 제출하였다. 공판정에서 甲이 범행을 부인하자 검사는 A가 제출한 위 녹음물을 증거로 제출하였는데, 甲의 변호인이 부동의하였다. 위 녹음물 중 甲이 말한 부분은 증거능력이 있는가? (10점) 

2. 사실관계 (3)과 관련하여,

가. 검사는 甲과 丙에 대한 혐의사실과 관련하여 증인으로 乙을 신청하였고, 증인으로 출석한 乙이 공판절차에서 “甲으로부터 ‘丁의 도움으로 입건되지 않을 것 같다. 담당 경찰 丙에게 적지 않은 금액으로 인사해 놨다’고 들었습니다.”라고 증언한 경우, 甲과 丙에 대하여 乙의 증언은 증거능력이 있는가? (8점)

나. 丙은 제1심 유죄 판결에 불복하여 항소하면서 항소이유를 사실오인 및 양형부당으로 적시하고, 항소이유서는 추후 제출한다고 하였는데, 항소심은 항소이유서 제출기간이 경과하기 전에 변론을 진행·종결하고 항소를 기각하였다. 항소심의 판단은 적법한가? (7점) 

[1] 사인이 위법하게 수집한 증거물의 증거능력1)

1. 문제의 제기 

청테이프는 수사기관이 아닌 피해자가 甲의 집에 몰래 들어가 절취한 것이기에 위법수집증거배제법칙이 적용되어 증거능력이 부정되는지가 문제된다. 

2. 사인의 위법수집증거의 증거능력 인정 여부 

위법수집증거배제법칙(형사소송법 제308조의2)은 원래 수사기관의 위법수사를 억제하기 위한 법칙이므로 일반 사인이 위법하게 수집한 증거에 대하여도 적용되는지에 대해 학설로 ① 권리범위설은 기본권의 핵심적 영역을 침해하는 경우에 위 법칙을 적용하여 사인이 수집한 증거에 대해서도 증거능력이 부정된다는 견해이고, ② 이익형량설은 실체적 진실발견이라는 공익과 개인의 사생활보호이익과 같은 개인적 이익을 비교형량하여 개인적 이익의 침해가 더 큰 경우에 한하여 위 법칙이 적용된다는 견해이고, ③ 적용부정설은 위 법칙은 수사기관의 위법수집증거에만 적용된다는 견해이다. 판례는 이익형량설의 입장이다.2)

검토하면 사인이 위법하게 수집한 증거에 대해서도 기본권의 대사인적 효력에 따라 위법수집증거배제법칙이 제한적으로 적용되고 다만 통신비밀보호법과 같이 특별히 증거능력을 배제하는 규정이 없는 경우에는 실체적 진실발견이라는 공익과 침해된 기본권을 비교형량하여 그 적용에 합리적 고려를 하는 것이 타당하다. 
  
3. 결 론 

피해자 A의 입장에서 甲의 범행을 목격한 사람은 피해자 외에 아무도 없는 상황에서 甲이 범행에 사용한 청테이프는 甲의 유죄입증을 위해 반드시 필요한 증거이다. 따라서 甲의 주거의 자유나 사생활비밀이 침해되었더라도 판례의 입장인 이익형량설에 따라 형사소송에서의 진실발견이라는 공익의 실현을 위하여 甲이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당하여 이러한 경우에는 위법수집증거배제법칙이 적용되지 않으며, 청테이프는 증거물로서 증거능력이 인정되어 증거로 사용할 수 있다.  

[2] 긴급체포 후 압수수색의 적법성3)

1. 긴급체포 후의 압수수색

수사기관은 긴급체포된 자가 소유·소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때로부터 24시간 이내에 한하여 영장없이 압수수색할 수가 있고, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체없이 압수수색영장을 청구하여야 하며, 이 경우 청구는 체포한 때로부터 48시간 이내에 하여야 한다(형사소송법 제217조 제1항, 제2항). 영장주의의 예외로서 범죄혐의의 정황, 긴급압수의 필요성 및 해당사건과의 관련성, 비례성의 원칙이 인정되어야 한다(제215조). 

그리고 증거물 등을 압수하였을 때에는 압수조서를 작성하여야 하고(제49조 제1항). 압수수색의 집행에 있어서는 필요한 처분을 할 수 있으며 압수물에 대하여도 같은 처분을 할 수 있다(제120조, 제219조).
   
2. 결 론 

긴급체포 후 2km 떨어진 甲의 집에서의 압수이므로 시간적·장소적 접착성이 인정되지 않아 ‘체포현장에서의 압수수색’에 해당하지 않고 ‘긴급체포 후의 압수수색’에 해당한다. 청테이프는 甲이 범행에 사용한 것으로 긴급압수의 필요성과 관련성 등도 인정되고, 甲의 집에 소유 또는 소지하고 있고, 긴급체포 후 지체없이 압수하고 사후영장을 발부받았다고 한 것을 보면 압수수색영장청구의 요건도 충족된다. 압수한 후에 압수조서를 작성하고 청테이프를 사진촬영한 것은 집행에 필요한 처분으로 적법하다.

따라서 청테이프, 사진은 증거물로서 바로 증거능력이 인정될 수 있고, 압수조서는 甲이 증거동의를 하지 않으면 검증조서와 같이 형사소송법 제312조 제6항에 의해 증거능력이 인정될 수 있다.4)

[3] 영상통화를 한 녹음물 중에서 甲이 말한 부분의 증거능력5)  

1. 문제의 제기 

피해자가 甲과 영상녹화 중에 甲의 협박내용을 녹음한 녹음물은 甲 몰래 한 것이므로 적법하게 수집된 증거인 여부와 甲의 변호인이 부동의하고 있으므로 어떤 요건에 따라 증거능력이 인정될 수 있는지를 살펴본다.     

2. 통신비밀보호법위반 등 위법수집증거인 여부   

통신비밀보호법은 누구든지 공개되지 않은 타인간의 대화를 녹음하지 못하고(동법 제3조 제1항), 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 등에 증거로 사용할 수 없다(동법 제4조). ‘공개되지 않은 타인간의 대화를 녹음’한다는 것은 대화에 원래부터 참여하지 않은 제3자가 그 대화를 하는 타인들 간의 발언을 녹음한다는 의미이다(판례).6)

사안에서 A와 甲이 영상통화 중에 甲이 A에게 협박하는 내용을 대화당사자 A가 몰래 녹음한 것은 타인간의 대화를 녹음한 것이 아니므로 통신비밀보호법에 위반되지 않고, 사생활에 대한 침해 등 위법성이 인정되기도 어렵기에 위법수집증거배제법칙이 적용될 여지가 없다.

3. 현장녹음의 증거능력 인정 여부 

녹음내용이 “시키는 대로 하지 않으면 기존에 전송받은 신체 사진을 유포하겠다”는 진술이긴 하지만 그 진술 내용의 진실성 여부가 아니라 그 진술 자체가 협박죄의 협박행위이므로 현장녹음에 해당한다. 

현장녹음의 증거능력에 관하여 학설로 ① 비진술증거설은 전문법칙이 적용되지 않아 요증사실과의 관련성만 증명되면 증거능력이 인정된다는 견해이고, ② 진술증거설은 사실의 보고라는 면에서 진술증거와 동일하여 전문법칙이 적용된다는 견해이고, ③ 검증조서유추설은 비진술증거이지만 그 작성과정의 오류나 조작가능성을 고려하여 검증조서에 준하여 증거능력이 인정될 수 있다는 견해이다. 판례는 현장사진에 대하여 비진술증거설의 입장이다.7)

검토하면 현장녹음은 현장사진과 같이 현장상황을 사실대로 녹음한 것일 뿐이므로 비진술증거설이 타당하다.  

4. 결 론 

녹음물은 통신비밀보호법 등에 위반되지 않는 등 위법수집증거에 해당하지 않고, 甲의 변호인이 부동의하고 있으나 현장녹음으로서 비진술증거설에 따라 전문법칙이 적용되지 않으므로 甲의 협박내용이 정확히 녹음되었다는 사실 즉, 요증사실과의 관련성만 증명되면 증거능력이 인정될 수 있다.  

[4] 피고인의 진술을 내용으로 하는 전문진술의 증거능력8)

1. 문제의 제기 

乙의 증언은 甲의 진술을 내용으로 하는 전문진술이고, 甲과 丙은 공동피고인이기 때문에 이에 따른 증거능력 여부가 문제된다.

2. 전문진술의 증거능력  

가. 피고인 甲에 대한 증거능력 

乙의 증언은 피고인 甲의 진술을 내용으로 하므로 형사소송법 제316조 제1항이 적용되어 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명되면 증거능력이 인정될 수 있다. 

 나. 피고인 丙에 대한 증거능력 

형사소송법 제316조 제2항에서 ‘피고인 아닌 타인’에는 공동피고인이나 공범인 경우에도 포함되므로(판례)9) 공동피고인 甲도 丙에 대하여는 피고인이 아닌 타인에 해당하므로 위 제2항이 적용된다. 

따라서 ① 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고(필요성), ② 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음(특신상태)이 증명된 때에 한하여 증거능력이 인정될 수 있다.   

3. 결 론 

甲에 대해서는 甲이 乙에게 진술할 당시에 특신상태가 인정된다면 乙의 증언은 증거능력이 인정된다. 그리고 丙에 대해서는 원진술자 甲이 진술할 수 없는 때에 해당하지 않아 필요성의 요건이 충족되지 않으므로 증거능력이 인정되지 않는다.

[5] 항소심이 항소이유서제출기간 경과 전에 심판한 경우의 적법성10)

1. 항소이유서제출기간 경과 전의 항소심 심판 

항소인 또는 변호인은 항소법원으로부터 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일의 항소이유서제출기간 이내에 항소이유서를 항소법원에 제출하여야 한다(형사소송법 제361조의3 제1항 전문). 이에 따라 항소법원은 항소이유서제출기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판하게 되어 있고 항소인과 변호인에게는 위 제출기간 만료시까지 항소이유서를 제출할 수 있는 기회가 보장되어 있으므로 그 경과를 기다리지 않고 항소사건을 심판하는 것은 허용되지 않으며, 판례도 같은 입장이다.11)

2. 결 론 

항소인 丙이 항소하면서 항소이유서는 추후 제출한다고 하였고 항소이유서제출기간이 경과하기 전인데도 항소심이 변론을 진행·종결하여 항소기각을 한 것은 항소인의 항소이유서를 제출할 수 있는 기회를 보장하지 않은 것이기에 위법하다.   
 

<제 2 문>

(1) 甲은 선배 A로부터 A 소유의 중고차 처분을 부탁받고 B에게 5,000만원에 중고차를 매도했음에도 4,000만원에 매도한 것으로 기망하고 수수료는 받지 않겠다고 하면서 4,000만원만 A에게 주었다. 甲은 B에게서 수표로 받은 잔액 1,000만원을 그 정을 알고 있는 乙에게 보관해 달라고 부탁하였으나, 이를 받은 乙은 그 돈을 모두 유흥비로 탕진하였다. 이에 화가 난 甲은 乙을 상해하기로 마음먹고 乙의 사무실 문 밖에서 기다리고 있다가 늦은 밤에 사무실 문을 열고 나오는 사람의 얼굴을 가격하여 3주의 치료를 요하는 상해를 가하였다. 그러나 곧 쓰러진 사람을 확인해 보니 그 사람은 乙이 아니라 乙의 사무실에서 강도를 하고 나오던 강도범 C였다.

(2) 1,000만원을 반환하라는 甲의 독촉에 시달리던 乙은 A의 재물을 강취하기로 마음먹고 지인으로부터 A의 집 구조와 금고위치 등에 관한 정보를 입수하고 미리 현장을 답사하였다. 그로부터 3일 뒤 밤 11시경 乙은 A의 단독주택에 도착하여 외부 벽면을 타고 2층으로 올라가 창문을 열고 들어가다가 예상치 못하게 집안에서 거구의 남자 2명이 다가오자 순간적으로 겁을 먹고 도망하였다. 경찰의 검거지시가 내려지자 乙은 친구 丙에게 그간의 사정을 이야기하면서 도피자금을 구해달라고 부탁하였다. 이를 승낙한 丙은 자기의 고가 골프채를 D에게 1,500만원에 양도하기로 하여 D로부터 계약금과 중도금으로 800만원을 받았음에도 그 골프채를 E에게 1,800만원을 받고 양도한 다음 그 중 1,000만원을 乙에게 도피자금으로 건네주었다.  
 
1. 사실관계 (1)에서 A는 친구 M을 만난 자리에서 “甲이 판매대금의 일부를 떼먹었다.”고 이야기하였고, M은 참고인으로 경찰의 조사를 받으면서 A가 자기에게 말한 내용을 자필 진술서로 작성하여 제출하였다. 공판에서 甲이 M의 진술서에 증거 부동의하는 경우 이 진술서를 증거로 사용하기 위한 요건은 무엇인가? (15점)

2. 사실관계 (1)과 관련하여 甲은 乙과 시비가 붙어 乙을 협박한 혐의로 공소가 제기되었으나 공판절차에서 乙의 처벌불원의사로 공소기각판결이 선고되었다. 이 경우 甲이 乙에게 협박하지 않았다는 이유로 무죄를 주장하며 항소를 제기하였다면, 항소심 법원은 어떠한 조치를 취해야 하는가? (10점)

3. 사실관계 (2)에서 법원은 A에 대한 乙의 범죄사실에 대하여 유죄를 선고하였다. 항소심에서 乙의 변호인으로 선임된 변호사 R은 변호인선임서를 제출하지 아니한 채 항소이유서만을 제출하고 항소이유서 제출기간이 경과한 후에 변호인선임서를 항소법원에 제출하였다. 이 경우 변호사 R이 제출한 항소이유서는 효력이 있는가? (15점)

[1] 재전문증거의 증거능력12)

1. 문제의 제기  

A의 진술을 내용으로 하는 M의 자필 진술서는 전문진술이 기재된 경우로 재전문증거에 해당하므로 그 증거능력 인정 여부가 문제된다.

2. 재전문증거의 증거능력 

이중의 전문에 해당하는 재전문증거의 증거능력을 인정할지에 대해 학설로 ① 긍정설은 재전문증거에 포함된 진술 하나하나가 전문법칙의 예외인정의 요건을 충족하는 경우에 증거능력이 인정될 수 있다는 견해이고, ② 부정설은 재전문은 이중의 예외로서 전문증거에 비하여 오류개입의 가능성이 높고, 증거능력을 인정하는 명문규정이 없으므로 증거능력이 인정될 수 없다는 견해이고, ③ 제한적 긍정설은 전문진술이 기재된 조서나 서류는 형사소송법 제312조 내지 제314조의 규정과 제316조의 요건을 충족하면 증거능력이 인정되지만 재전문진술이나 재전문진술이 기재된 조서나 서류는 증거능력이 인정될 수 없다는 견해이다. 판례는 제한적 긍정설과 같은 입장이다.13)

검토하면 재전문증거는 통상의 전문증거에 비하여 오류개입의 가능성이 더욱 증가하고 있는 점을 부인하기 어렵기 때문에 판례 입장과 같이 전문진술이 기재된 조서나 서류에 한하여 제한적으로 인정하는 것이 타당하다.
   
3. 결 론 

M의 진술서는 전문진술이 기재된 서류로 피고인 甲이 증거동의를 하는 경우에는 진정한 것으로 인정한 때에 증거로 할 수 있지만(형사소송법 제318조) 증거부동의를 하고 있으므로 긍정설이나 판례 입장인 제한적 긍정설에 의하여 형사소송법상 개개의 요건이 모두 충족하면 증거능력이 인정될 수 있다. 

먼저 위 진술서는 경찰 수사과정에서 작성된 것이기에 형사소송법 제313조가 아닌 제312조 제5항의 적용을 받아 동조 제4항에 의하여 ① 적법한 절차와 방식, ② 실질적 진정성립, ③ 반대신문의 기회보장, ④ 특신상태의 요건을 갖추어야 한다. 그리고 제316조 제2항에 의해 원진술자 A가 소재불명 등으로 진술할 수 없는 사유가 존재하며, A의 진술이 특신상태에 의하여 행하여졌음이 증명되어야 한다. 

[2] 피고인이 공소기각판결에 불복하여 항소한 경우의 법원 조치14)

1. 문제의 제기

1심의 공소기각판결에 대하여 甲이 무죄를 주장하며 항소한 경우에 항소가 허용되는지에 따라 항소심 법원의 조치가 결정된다. 

2. 공소기각판결에 대한 피고인의 상소이익

공소기각판결과 같은 형식재판에 대하여 피고인이 무죄를 주장하여 상소가 허용되는지에 대해 논의된다.

학설로 ① 긍정설은 형식재판보다는 무죄판결이 객관적으로 피고인에게 유리하며 공소기각판결에는 기판력이 발생하지 않는 반면에 무죄판결이 확정되면 기판력이 발생하고 형사보상 등을 받을 수도 있어서 상소이익이 인정되므로 무죄를 주장하여 상소할 수 있다는 견해이고, ② 부정설은 구체적으로 ⓐ 소송조건이 결여되어 법원이 실체판결을 할 수 없으므로 상소이익을 논할 필요도 없이 실체판결청구권이 없어서 상소가 허용되지 않는다는 실체판결청구권결여설과 ⓑ 형식재판도 무죄판결과 같이 피고인에게 유리한 재판이므로 상소이익이 없어 상소가 허용되지 않는다는 상소이익결여설이 있다. 판례는 피고인에게 상소이익이 없어서 무죄를 주장하는 상소가 허용되지 않는다는 부정설의 입장이다.15)

검토하면 형식재판은 무죄판결과 같이 법익박탈이 없으며 실제로 무죄판결보다 빨리 형사절차에서 해방되고, 무죄를 받을 만한 현저한 사유가 있었을 때에는 형사보상의 사유가 되기도 하여(형사보상및명예회복에관한법률 제26조) 피고인에게 유리한 재판이므로 피고인이 무죄를 주장하여 상소하는 것은 판례와 같이 상소이익이 없어 허용되지 않는다고 판단된다.

3. 결 론

피고인 甲이 무죄를 주장하며 항소하였으나 항소이익이 인정되지 않아 항소권이 없으므로 피고인의 항소는 법률상의 방식에 위반된 것이 명백하고 원심법원인 1심 법원이 항소기각결정(형사소송법 제360조)을 하지 않았으므로 항소법원이 항소기각결정을 하여야 한다(제362조 제1항).

[3] 변호인선임의 보정적 추완 여부16)

1. 문제의 제기

변호사가 변호인선임서를 제출하지 않은 채 항소이유서를 제출하고 항소이유서제출기간이 경과한 후에 변호인선임서를 항소법원에 제출한 경우에 하자가 치유되어 항소이유서 제출의 효력이 있는지가 문제된다.

2. 변호인선임의 보정적 추완 여부 

변호인선임의 효력은 변호인과 선임권자가 연명날인한 서면인 변호인선임서를 공소제기가 된 후에는 법원에 제출하여야 발생하고(형사소송법 제32조 제1항), 변호인선임서의제출없이 항소이유서 등을 제출하여도 효력이 없다는 것이 판례의 입장이다.17)

그런데 변호인선임서 제출 이전에 변호인으로서 한 소송행위가 이후의 변호인선임서 제출에 의하여 하자가 치유될 수 있는지에 대해 논의된다. 학설로 ① 긍정설은 피고인의 이익을 보호하기 위하여 보정적 추완을 인정하자는 견해이고, ② 부정설은 변호인선임이 가지는 소송법적 효과의 중요성과 절차의 동적·발전적 성격을 고려하여 보정적 추완을 인정할 수 없다는 견해이고, ③ 절충설은 항소이유서제출기간 내에 변호인선임서가 제출된 때에 한하여 보정적 추완을 인정할 수 있다는 견해이다. 판례는 상고이유서제출기간이나 정식재판청구기간이 경과한 후에 변호인선임서가 제출된 사안에서 그 효력을 부정하여18) 부정설 내지 절충설의 입장이다. 검토하면 변호인선임서를 그 제출기간 경과 후에 보정이 되었다면 피고인의 이익보호와 변호인의 변론권보장 차원에서 보정적 추완을 인정하는 것이 타당하다.      

3. 결 론 

판례 입장에 의하면 변호사 R이 이미 항소이유서제출기간이 경과한 후에 변호인선임서를 항소법원에 제출하였기에 항소이유서의 제출 효력이 발생하지 않겠지만 긍정설에 의하면 항소이유서제출기간이 경과하였어도 이후 변호인선임서를 항소법원에 제출하여 보정되었으므로 항소이유서 제출의 효력이 발생한다.  

* 후 기 

예년과 같이 모의시험에 출제되었던 문제들과 유사한 문제가 많고 형사소송법에서 반드시 알아야할 중요한 쟁점을 묻는 문제들이라 대체로 무난한 편이었다고 봅니다. 

구체적으로는 상소 부분에서 문제가 많이 출제된 것 같고, 제1문에서 배점이 10점 미만의 문제가 3개나 출제되어 시간관계상 쟁점을 간결하게 정리하기가 다소 어려웠다고 보여집니다. 이와 같이 배점이 10점 미만의, 심지어 5점인 문제는 목차없이 간략하게 관련 쟁점에 대한 규정이나 판례를 언급하고 바로 결론을 기재하면 될 것입니다. 

다른 과목과 마찬가지로 형사소송법도 전반적으로 공부를 하면서도 기출문제 등으로 응용력을 쌓고 출제경향도 내다보는 체계적인 공부가 되기를 기대합니다. 

각주) -------------------------------------------------------------------

1) 2015년 제2차 모의시험 사례형 제2문과 유사 

2) 대법원 2017.3.15.선고 2016도19843 판결; 대법원 2013.11.28.선고 2010도12244 판결, 「국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다. 이때 법원이 그 비교형량을 함에 있어서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적․종합적으로 고려하여야 하고, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 아니된다.」; 대법원 2010.9.9.선고 2008도3990 판결, <피고인 甲, 乙의 간통 범행을 고소한 甲의 남편 丙이 甲의 주거에 침입하여 수집한 후 수사기관에 제출한 혈흔이 묻은 휴지들 및 침대시트를 목적물로 하여 이루어진 감정의뢰회보에 대하여, 丙이 甲의 주거에 침입한 시점은 甲이 그 주거에서의 실제상 거주를 종료한 이후이고, 위 회보는 피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거이므로 공익의 실현을 위해서 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하고, 이로 말미암아 甲의 주거의 자유나 사생활의 비밀이 일정 정도 침해되는 결과를 초래하더라도 이는 甲이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다는 이유로, 위 회보의 증거능력을 인정한 원심판단을 수긍한 사례>

3) 2012년 제2회 모의시험 사례형 제1문과 유사

4) 대법원 1995.1.24.선고 94도1476 판결, 「위 압수조서는 사법경찰리가 1993.3.11. “피고인이 임의로 제출하는 별지 기재의 물건(공소장에 기재된 물건)을 압수하였다”는 내용인데, 피고인은 공판정에서 위 압수조서를 증거로 함에 동의하지 아니하였고, 원진술자의 공판기일에서의 증언에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 바도 없으므로 증거로 쓸 수 없는데다가 그 기재내용 자체에 의하더라도 “피고인이 그와 같은 물건들을 검거당시 소지하고 있었다는 사실”에 불과한 것이므로, 피고인의 이 사건 범행을 인정할 증거가치는 없다고 할 것이다.」

5) 2012년 제1회 변호사시험 사례형 제2문과 유사

6) 대법원 2014.5.16.선고 2013도16404 판결; 대법원 2006.10.12.선고 2006도4981 판결.

7) 대법원 1997.9.30.선고 97도1230 판결, <제3자가 공갈목적을 숨기고 피고인의 동의하에 나체사진을 찍은 경우에 피고인에 대한 간통죄에 있어 위법수집증거로서 증거능력이 배제되지 않는다고 판단한 사례>

8) 2015년 제4회 변호사시험 사례형 제1문과 유사

9) 대법원 2019.11.14.선고 2019도11552 판결, 「형사소송법 제316조 제2항은 피고인 아닌 자가 공판준비 또는 공판기일에서 한 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있는데, 여기서 말하는 ‘피고인 아닌 자’에는 공동피고인이나 공범자도 포함된다.」; 대법원 2000.12.27.선고 99도5679 판결, <전문진술의 원진술자가 공동피고인이어서 형사소송법 제316조 제2항 소정의 ‘피고인 아닌 타인’에는 해당하나 법정에서 공소사실을 부인하고 있어서 ‘원진술자가 사망, 질병 기타 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에는 해당되지 않는다는 이유로 그 증거능력을 부정한 사례>

10) 이창현, 형사소송법(제6판), 정독, 2020, 1248-1249면; 이창현, 사례형사소송법(제3판), 정독, 2020, 707면 등 참고

11) 대법원 2018.4.12.선고 2017도13748 판결; 대법원 2015.12.24.선고 2015도17051 판결, 「(1) 원심은 2015.10.7. A사건 진행 중에 B사건을 병합심리하기로 결정한 사실, 원심은 ① 피고인에게 2015.10.7., ② 피고인의 변호인에게도 그 무렵 각기 B사건에 대한 소송기록접수통지서를 송달한 사실, 피고인의 변호인이 2015.10.8. B사건에 대한 항소이유서를 제출하였으나 “양형부당 및 사실오인을 이유로 항소하였습니다”라는 항소이유의 요지만 기재되어 있을 뿐 ‘항소이유 및 정상관계’는 “추후 제출하겠습니다”라고 기재되어 있음에도 원심은 2015.10.8. A사건과 B사건에 대하여 공판기일을 진행하여 구두변론을 거친 후 변론을 종결하고 2015.10.22. 판결을 선고한 사실을 알 수 있다. (2) 원심이 B사건에 대한 항소이유서제출기간이 경과하기 전임이 역수상 명백한 2015.10.22. 판결을 선고하여 그 재판을 마친 조치는 피고인이 항소이유서를 제출할 수 있는 기회를 박탈한 것이므로, 원심의 조치에는 소송절차에 관한 법령위반으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다.」; 대법원 2015.4.9.선고 2015도1466 판결, 「형사소송법 제361조의3, 제364조 등의 규정에 의하면 항소심의 구조는 피고인 또는 변호인이 법정기간 내에 제출한 항소이유서에 의하여 심판되는 것이고, 이미 항소이유서를 제출하였더라도 항소이유를 추가․변경․철회할 수 있으므로, 항소이유서제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다. 따라서 항소이유서제출기간 내에 변론이 종결되었는데 그 후 위 제출기간 내에 항소이유서가 제출되었다면, 특별한 사정이 없는 한 항소심법원으로서는 변론을 재개하여 그 항소이유의 주장에 대해서도 심리를 해 보아야 한다.」<기존 사건(사기죄)에 새로 병합된 사건(특수절도죄)에 대한 항소이유서제출기간이 경과하지 아니한 상태에서 변론이 종결되었고, 이후 위 제출기간 내에 새로운 주장이 포함된 항소이유서가 제출되었음에도 불구하고, 변론을 재개하여 위 주장에 대해서 심리를 해 보지 않은 채 단지 판결의 선고만 위 제출기간 이후에 한 원심의 조치가 위법하다고 한 사례>; 대법원 2014.8.28.선고 2014도4496 판결, 「형사소송법 제33조 제3항의 규정에 의하여 선정된 국선변호인의 경우에도 국선변호인의 항소이유서제출기간 만료시까지 항소이유서를 제출하거나 수정․추가 등을 할 수 있는 권리는 마찬가지로 보호되어야 한다.」; 대법원 2004.6.25.선고 2004도2611 판결.

12) 2016년 제1차 모의시험 사례형 제1문과 유사

13) 대법원 2017.7.18.선고 2015도12981 판결; 대법원 2014.4.30.선고 2012도725 판결; 대법원 2012.5.24.선고 2010도5948 판결; 대법원 2006.4.14.선고 2005도9561 판결, 「전문진술이나 전문진술을 기재한 조서․서류는 형사소송법 제310조의2의 규정에 의하여 원칙적으로 증거능력이 없는 것인데, 다만 전문진술은 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따라 원진술자가 사망, 질병, 외국 거주 기타 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이고, 전문진술이 기재된 조서․서류는 형사소송법 제313조(현재의 제312조) 내지 제314조의 규정에 의하여 각 그 증거능력이 인정될 수 있는 경우에 해당하여야 함은 물론, 나아가 형사소송법 제316조 제2항의 규정에 따른 위와 같은 요건을 갖추어야 예외적으로 증거능력이 있다고 할 것이다.」<수사기관에서 진술한 피해자인 유아가 공판정에서 진술을 하였더라도 증인신문 당시 일정한 사항에 관하여 기억이 나지 않는다는 취지로 진술하여 그 진술의 일부가 재현 불가능하게 된 경우에 형사소송법 제314조, 제316조 제2항에서 말하는 ‘원진술자가 진술을 할 수 없는 때’에 해당한다고 보고, 사법경찰리가 작성한 피해자에 대한 진술조서의 진술기재는 형사소송법 제314조에 따라, 사법경찰리가 작성한 A(사회복지사)에 대한 진술조서의 진술기재, B(전문의)가 작성한 초진기록지 사본 및 C(임상병리전문가)가 작성한 소아․청소년 정신과 심리평가보고서의 각 기재 중 위 피해자의 진술부분은 전문진술이 기재된 조서․서류로 형사소송법 제312조 제4항 또는 제313조 제1항(A, B, C는 제1심 법정에서 위 조서 및 서류의 진정성립을 인정), 제316조 제2항에 따라 각 증거능력이 있다고 판단한 사례>; 대법원 2001.7.27.선고 2001도2891 판결; 대법원 2000.3.10.선고 2000도159 판결.

14) 이창현, 형사소송법(제6판), 정독, 2020, 1182-1183면; 이창현, 사례형사소송법(제3판), 정독, 2020, 675-676면 등 참고

15) 대법원 2008.5.15.선고 2007도6793 판결,「(1) 피고인을 위한 상소는 피고인에게 불이익한 재판을 시정하여 이익된 재판을 청구함을 그 본질로 하는 것이므로 피고인은 재판이 자기에게 불이익하지 아니하면 이에 대한 상소권이 없다고 할 것인바, 공소기각의 재판이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 재판은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없어서 이에 대하여 피고인은 상소권이 없다. 기록에 의하면, 피고인에 대한 공소를 기각한 제1심 판결에 대해 피고인이 무죄판결을 구하면서 항소한 사실을 알 수 있는바, 이러한 공소기각판결에 대해서는 피고인에게 상소권이 없으므로, 피고인의 항소는 법률상의 방식에 위반한 것이 명백하여 원심으로서는 피고인의 항소를 기각하여야 함에도 이와 달리 제1심 판결을 파기하여 사건을 제1심 법원으로 환송하고 말았으니, 이러한 원심판결은 위법하여 파기를 면치 못한다고 할 것이다. (2) 피고인은 공소를 기각한 제1심 판결에 대해 무죄판결을 구하면서 항소하였는바, 공소기각의 재판이 있으면 피고인은 유죄판결의 위험으로부터 벗어나는 것이므로 그 재판은 피고인에게 불이익한 재판이라고 할 수 없어서, 이에 대하여 피고인은 상소권이 없다고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 사건 항소는 항소의 제기가 법률상의 방식에 위반한 것이 명백한 때에 해당하므로 형사소송법 제362조 제1항, 제360조 제1항에 의하여 피고인의 항소를 기각한다.」

16) 2015년 제2차 모의시험 사례형 제1문과 유사

17) 대법원 2017.7.27.자 2017모1377 결정, <재항고인이 제1심에서만 변호인선임신고서를 제출하고 원심과 재항고심에는 별도의 변호인선임신고서를 제출하지 않았는데, 재항고인의 제1심 변호인이 그 명의로 재항고장을 제출한 사안에서, 법정기간 내에 변호인선임신고서의 제출없이 변호인 명의로 제출된 재항고장은 재항고의 효력이 없다고 한 사례>; 대법원 2005.1.20.자 2003모429 결정, <정식재판청구서에 첨부된 변호인선임신고서가 원본이 아닌 사본이어서 적법한 변호인선임신고서가 아니고, 변호인선임신고서 원본을 첨부하여 다시 접수한 정식재판청구서는 정식재판청구기간 이후에 제출된 것이라는 이유로 적법한 정식재판청구가 이루어지지 않았다고 한 사례>

18) 대법원 2014.2.13.선고 2013도9605 판결, 「변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 하므로(법 제32조 제1항) 변호인선임서를 제출하지 아니한 채 상고이유서만을 제출하고 상고이유서제출기간이 경과한 후에 변호인선임서를 제출하였다면 그 상고이유서는 적법․유효한 상고이유서가 될 수 없다.」; 대법원 2005.1.20.자 2003모429 결정, 「(1) 변호인선임신고서를 제출하지 아니한 변호인이 변호인 명의로 정식재판청구서만 제출하고, 형사소송법 제453조 제1항이 정하는 정식재판청구기간 경과 후에 비로소 변호인선임신고서를 제출한 경우, 변호인 명의로 제출한 위 정식재판청구서는 적법․유효한 정식재판청구로서의 효력이 없다할 것이고, 형사소송법 제32조 제1항은 ‘변호인의 선임은 심급마다 변호인과 연명날인한 서면으로 제출하여야 한다’고 규정하고 있는바, 위 규정에서 말하는 변호인선임신고서는 특별한 사정이 없는 한 원본을 의미한다고 할 것이고, 사본은 이에 해당하지 않는다고 할 것이다. (2) 원심결정 이유에 의하면, 원심은, 피고인은 2003.7.23. 이 사건 약식명령을 송달받았는데, 피고인의 변호인은 2003.7.30. 변호인선임신고서 사본을 첨부하여 정식재판청구서를 제1심 법원에 제출하였으나 접수담당공무원이 변호인선임신고서가 사본임을 이유로 정식재판청구서의 접수를 거절하자, 피고인의 변호인은 2003.7.31. 변호인선임신고서 원본을 첨부하여 다시 정식재판청구서를 접수한 사실을 인정한 다음, 접수담당공무원이 정식재판청구서의 접수를 거절할 권한이 없는 이상 피고인의 변호인 명의의 정식재판청구서는 2003.7.30. 제1심 법원에 제출된 것으로 보아야 할 것이나, 위 정식재판청구서에 첨부된 변호인선임신고서는 원본이 아닌 사본이어서 적법한 변호인선임신고서가 아니라고 할 것이고, 2003.7.31. 접수된 변호인선임신고서는 정식재판청구기간 이후에 제출된 것이어서, 이 사건 정식재판청구서는 정식재판청구기간 내의 정식재판청구로서의 효력이 없다고 판단하였는바, 원심의 위와 같은 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고 거기에 재항고이유가 내세우는 법리오해 등의 위법이 없다.」

■ 이창현 교수는... 
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사 
법무법인 세인 대표변호사 
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원 
 

 

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