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류동훈 변호사의 형사 로스쿨수업 [종강]-상상적 경합 & 사후적 경합
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류동훈 변호사의 형사 로스쿨수업 [종강]-상상적 경합 & 사후적 경합
  • 류동훈
  • 승인 2020.12.31 17:25
  • 댓글 1
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류동훈 변호사, 법학박사, 형사 로스쿨수업 저자
류동훈 변호사, 법학박사, 형사 로스쿨수업 저자

교수: 잘 지냈나요? 오늘이 마지막 수업이군요?

학생: 네... 아쉽습니다!

교수: 네~ 저도 그렇군요! 하지만~ 끝까지 열심히 해 볼까요~?

학생: 알겠습니다!

교수: 자~ 지난 시간에는 ‘일죄’를 정리했고... 오늘은 ‘수죄’군요.

학생: 네, 우선 형법 제40조, ‘상상적 경합’입니다.

교수: 좋습니다. 시작해 보시죠~

학생: ‘1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다’.

교수: 1개의 행위가 실제로 수개의 죄에 해당하여 서로 관념적으로 경합한다는 것이지요. 그래서 ‘관념적 경합’이라고도 하고요. ‘1개의 행위’란 무슨 의미인가요?

학생: 법적 평가를 떠나 사회관념상 행위가 ‘사물자연의 상태’로서 1개로 평가되는 것을 말하는 것으로 1개의 행위라고 하기 위해서는 수죄 사이에 ‘객관적 실행행위의 동일성’이 인정되어야 합니다.

교수: 수개의 구성요건을 실현하는 행위가 ‘완전히’ 동일한 경우는 말할 것도 없고

학생: 네, 어떤 기관을 비방할 목적으로 15여회에 걸쳐 출판물에 의하여 공연히 허위의 사실을 적시ㆍ유포함으로써 그 기관의 명예를 훼손하고 ‘동시에’ 업무를 방해하였다거나, 자동차 운전자가 다른 차량을 들이받아 그 차량을 손괴하고 ‘동시에’ 그 차량에 타고 있던 승객에게 상해를 입히는 경우 등이 있습니다.

교수: 나아가 수개의 구성요건을 실현하는 행위가 ‘부분적으로’ 동일한 경우에도 행위의 동일성이 인정될 수 있다는 것이지요.

학생: 그렇습니다. 대법원은 피고인이 피해자의 자동차에서 내릴 수 없는 상태를 이용하여 강간하고자 결의하고 주행 중인 자동차에서 탈출 불가능하게 함으로써 외포케 하여 50킬로미터를 운행해서 여관 앞까지 강제로 연행하여 강간하려다 미수에 그친 경우, 그 협박은 감금죄의 실행의 착수임과 동시에 강간미수죄의 실행의 착수라고 할 것이고 감금과 강간미수의 두 행위가 시간적ㆍ장소적으로 중복될 뿐 아니라 감금행위 그 자체가 강간의 수단인 협박행위를 이루고 있는 경우로서 그 감금과 강간미수죄는 1개의 행위에 의하여 실현된 경우로서 상상적 경합이라고 해석함이 상당하다고 판시하였습니다.

교수: 하지만 감금행위가 단순히 강간의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강간의 범행이 끝난 뒤 ‘계속’된 경우라면?

학생: 그렇다면 1개의 행위가 감금죄와 강간미수죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 두 죄는 서로 실체적 경합범 관계에 있다고 보아야 할 것입니다.

교수: 그렇죠, 두 판례 사안을 구별할 줄 알아야 합니다. 대법원은 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단이 되는 데 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우에는 1개의 행위가 감금죄와 강도상해죄에 해당하는 경우라고 볼 수 없고, 감금죄와 강도상해죄는 실체적 경합범 관계에 있다고 판시하였지요.

학생: 네, 그래서 상상적 경합의 요건을 충족한다면 ‘가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다’는 건데... 이건 법정형 기준이겠지요?

교수: 법정형 기준이죠. 음... 이런 경우는 어떨까요? A죄와 B죄가 상상적 경합관계인데 A죄의 법정형은 10년 이하의 유기징역이고 B죄의 법정형은 1년 이상 7년 이하의 유기징역이라면?

학생: ... A죄의 법정형이 B죄 보다 중하니 가장 중한 A죄에 정한 형으로 처벌하면 되는 것 아닌지요?

교수: 10년 이하의 유기징역으로 말인가요?

학생: 네, 유기징역의 하한은 1개월이니 1개월 이상 10년 이하의 범위에서 처단하면 되는 것이죠.

교수: ‘가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다’. 이 의미는 수개의 죄명 중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께, 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수 없다는 취지, 즉 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위 내에서 처단한다는 것을 포함하는 것입니다.

학생: 상한은 B죄 보다 중한 A죄의 10년으로, 하한은 A죄 보다 중한 B죄의 1년으로??

교수: 그렇죠, ‘1개월 이상 10년 이하’가 아닌 ‘1년 이상 10년 이하’가 되는 거죠.

학생: 상한과 하한 ‘모두’ 중한 형으로 처벌한다라...

교수: 네, ‘전체적 대조주의’. 대법원의 태도입니다.

학생: 실수하기 딱 좋은 문제네요. 잘 정리해 두겠습니다!

교수: 자~ 이제 ‘실체적 경합’이 남았나요~?

학생: 네, 형법 제37조, ‘판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다’.

교수: ‘판결이 확정되지 아니한 수개의 죄’. ‘동시적 경합범’이야 형법 제38조에 따라서 처리하면 될 것이고

학생: 네, 문제는 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’. ‘사후적 경합범’입니다.

교수: 자~ ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’란 수개의 독립된 죄 중의 어느 죄에 대하여 ‘확정판결이 있었던 사실 그 자체’를 의미하는데

학생: 일반사면으로 형 선고의 효력이 상실된 여부는 묻지 않는다는 의미이군요.

교수: 그렇죠, 거기에는 집행유예의 판결과 선고유예의 판결도 포함되고 집행유예의 선고나 형의 선고유예를 받은 후 유예기간이 경과하여 형 선고가 실효되었거나 면소된 것으로 간주되었더라도 마찬가지라는 거죠.

학생: 아...

교수: 그리고 ‘그 판결확정 전에 범한 죄’란 ‘경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다’고 규정하고 있는 형법 제39조 제1항에 비추어 볼 때

학생: 제37조 후단의 ‘사후적 경합범’은 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄’와 ‘그 판결확정 전에 범한 죄’가 ‘동시에 판결’할 수 있었던 경우여야 한다는 것이지요?

교수: 바로 그거죠! 대법원은 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정 전에 범한 죄’는 제37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고 그 경우 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대해 형을 선고하여야 하는바, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 ‘동시에 판결할 수 없었던 경우’에는 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 ‘없다’고 해석하고 있지요.

학생: 흠... 예를 들면...

교수: 네, 예를 들어 피고인이 A죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 17년 2월 26일 판결이 확정되었다고 가정해 보죠.

학생: 편의상 그 확정판결을 ‘제1 확정판결’이라고 하고

교수: 그리고 피고인이 B죄로 징역 1년 6월을 선고받아 20년 11월 15일 그 판결이 확정되었는데

학생: 그건 ‘제2 확정판결’이라고 하고요.

교수: 네, 제2 확정판결에서 인정된 범죄사실이 제1 확정판결의 확정일 이전에 있었다면, 제2 확정판결의 죄는 제1 확정판결의 확정일 후에 범한 C죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우이니

학생: 즉 B죄는 제1 확정판결 이전에 범해진 것이니 제1 확정판결 이후에 범해진 C죄와는 당초부터 동시에 판결할 수 있었던 관계가 아니다?

교수: 그렇죠, 그럼에도 불구하고 제2 확정판결의 죄, 즉 B죄와의 형평을 고려하여 C죄의 형을 정하는 것은 제39조 제1항의 법리를 오해한 것이라는 것.

학생: 동시에 판결할 수 있었던 관계라야 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

교수: 정확합니다. 중요한 논점이니 잘 정리해 두시지요~

학생: 네, 알겠습니다!

교수: 자~ 수죄까지... 마지막 수업까지 정말 고생이 많았군요~

학생: 네, 교수님께서도 고생 많으셨습니다!

교수: 네~ 고맙습니다. 지금껏 열심히 한 것처럼 끝까지 열심히 해서 이루고자 하는 꿈, 반드시 이루길 기원하겠습니다.

학생: 네, 교수님, 정말 감사합니다!

교수: ‘나는 할 수 있다’라는 생각으로 불도저처럼 끝까지 밀고 나가 보시죠!

학생: 명심하겠습니다!!

교수: 자~ 건승을 기원합니다! 새해 복 많이 받으세요!

학생: 감사합니다! 새해 복 많이 받으십시오!!

<그 동안 부족한 글을 읽어 주셔서 진심으로 감사드립니다. 나머지(?) 수업은 「형사 로스쿨수업」을 참고해 주세요. 합격도 중요하지만 삶에는 다른 중요한 것들도 많이 있지요. 그 소중한 가치들을 잃지 않으시길! - 필자의 말>

류동훈 변호사, 법학박사, 형사 로스쿨수업 저자

 

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수고하셨습닏ㄱㆍ 2021-01-01 20:35:39
수고하셨습니다!!

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