학생: 안녕하십니까~
교수: 네~ 잘 지냈나요? 자~
지난 시간에 이어 죄수론을 보고 있지요~?
학생: 네, 지난 시간엔 죄수결정의 기준에 대해 보았고
교수: 그렇죠. 행위표준설, 의사표준설, 법익표준설. 다만 죄수란 범죄의 모든 면들을 종합적으로 고려해서 결정하는 것이 타당하다.
학생: 그런데 교수님, 실제로는 한 개의 죄밖에 성립하지 않는데 외관상 수개의 죄가 성립하는 것처럼 보이는 경우도 있지 않습니까.
교수: 네, ‘법조경합’이라고 하지요. 한 개 또는 수개의 행위가 겉으로 보기에는 수개의 구성요건에 해당하는 것처럼 보이지만 실제로는 한 구성요건이 다른 구성요건을 배척하여 일죄만 성립하는 경우.
학생: 아, 한 개의 행위에 대해 이중평가를 금지한다는 이중평가금지의 원칙이군요.
교수: 그렇죠, 그 중에서 어떤 구성요건이 다른 구성요건의 모든 요소를 포함하고 그 외 다른 요소까지 구비하는 경우를 특별관계라고 하는데
학생: 음... 기본 구성요건과 가감적 구성요건과의 관계인 ‘살인죄와 존속살인죄’나 결합범 등의 관계인 ‘절도죄와 강도죄’ 또는 ‘폭행죄와 강도죄’ 같은 관계 등이 여기에 해당될 것 같은데
교수: 맞습니다. 특별법은 일반법에 우선한다는 원칙에 따라 살인죄와 존속살인죄 중에서는 존속살인죄가, 절도죄와 강도죄 또는 폭행죄와 강도죄 중에서는 강도죄 일죄만이 성립한다는 것이지요.
그리고 어떤 구성요건이 다른 구성요건의 적용이 없을 때 보충적으로만 적용되는 경우를 또한 보충관계라고 하지요.
학생: 미수죄와 기수죄, 상해죄와 살인죄, 교사범과 정범, 과실범과 고의범, 부작위범과 작위범 등의 경우 말씀이지요?
교수: 그렇죠, 대법원은 살해의 목적으로 동일인에게 일시 장소를 달리하고 수차에 걸쳐 단순한 예비행위를 하거나 또는 공격을 가하였으나 미수에 그치다가 드디어 그 목적을 달성한 경우, 그 예비행위 내지 공격행위가 동일한 의사발동에서 나왔고 그 사이에 범의의 갱신이 없는 한 각 행위가 같은 일시 장소에서 행하여졌거나 또는 다른 장소에서 행하여졌거나를 막론하고 또 그 방법이 동일한지 여부를 가릴 것 없이 그 살해의 목적을 달성할 때까지의 행위는 모두 실행행위의 일부로서 그를 포괄적으로 보아 단순한 한 개의 살인기수로 처단할 것이지 살인예비 내지 미수죄와 기수죄의 경합범으로 처단할 수 없다고 판시한 바 있습니다.
학생: 네, 피고인이 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 하였다는 범죄사실만으로는 직무위배의 위법상태가 범인 도피행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로 그와 같은 경우에는 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다고 본 판례도...
교수: 맞습니다. 기본법은 보충법에 우선한다는 거지요.
학생: 흠... 그리고 어떤 구성요건에 해당하는 행위의 불법과 책임의 내용이 다른 구성요건의 불법과 책임을 포함하면서 특별관계나 보충관계가 아닌... 흡수관계라고 또한 있지요?
교수: 있지요. 우선 ‘불가벌적 수반행위’라고 특정 범죄행위에 일반적ㆍ전형적으로 결합되어 있는 제3의 경미한 위법행위로서
학생; 네, 예를 들면 피해자를 칼로 찔러 죽였는데 피해자의 옷이 손괴된 경우 그 재물손괴죄는 살인죄에 흡수된다는!
교수: 네, 그 옷을 손괴하는 행위는 피해자를 칼로 찔러 살인하는 데에 전형적으로 결합된 경미한 위법행위라는 거죠. 대법원은 이른바 불가벌적 수반행위란 법조경합의 한 형태인 흡수관계에 속하는 것으로서 행위자가 특정한 죄를 범하면 비록 논리필연적인 것은 아니지만 일반적ㆍ전형적으로 다른 구성요건을 충족하고 이때 그 구성요건의 불법이나 책임 내용이 주된 범죄에 비하여 경미하기 때문에 처벌이 별도로 고려되지 않는 경우라고 한 바 있습니다.
학생: 도난 또는 분실된 신용카드를 사용하는 자를 처벌하는 신용카드부정사용죄의 구성요건적 행위는 신용카드의 본래용도인 대금결제를 위하여 가맹점에 신용카드를 제시하고 매출표에 서명하여 이를 교부하는 일련의 행위를 가리키고 단순히 신용카드를 제시하는 행위만을 가리키는 것은 아니라 할 것이므로, 그 매출표의 서명 및 교부가 별도로 사문서위조 및 동행사죄의 구성요건을 충족한다고 하여도 그 사문서위조 및 동행사의 죄는 신용카드부정사용죄에 흡수되어 신용카드부정사용죄의 일죄만이 성립되고 별도로 사문서위조 및 동행사의 죄는 성립하지 않는다는.
교수: 좋은 예입니다. 또한 향정신성의약품수수죄가 성립되는 경우에 그 수수행위의 결과로서 그에 당연히 수반되는 향정신성의약품의 소지행위는 수수죄의 불가벌적 수반행위로서 수수죄에 흡수되고 별도의 범죄를 구성하지 않는다고 본 판례도 있고 말이지요.
그리고... 흡수관계에는 불가벌적 수반행위 말고 ‘불가벌적 사후행위’라고도 있는데
학생: 범죄에 의하여 획득한 위법한 이익을 확보하거나 사용·처분하는 사후행위가 별개의 구성요건에는 해당하지만 그 불법이 이미 주된 범죄에 의하여 완전히 평가되었기 때문에 별죄를 구성하지 않는다는. 네, 이중평가금지의 원칙을 근거로 합니다.
교수: 예를 들어 금융기관 발행의 자기앞수표는 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있는 점에서 현금에 대신하는 기능을 가지고 있으므로 장물인 자기앞수표를 취득한 후 이를 현금 대신 교부한 행위는 장물취득에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 불가벌적 사후행위로서 별도의 범죄를 구성하지 않는다는 것이지요.
학생: 전부법은 부분법을 폐지한다. 불가벌적 사후행위에 해당하면 형사소송법 제325조 전단의 무죄가 됩니다.
교수: 다만 불가벌적 사후행위에 해당한다고 보려면 몇 가지 요건이 충족되어야 하는데
학생: 네, 사후행위는 주된 범죄의
교수: 잠시만요~ 아쉽지만 오늘은 시간이 벌써~~
학생: 아...
교수: 그 요건에 대해서는 다음 시간부터 살펴볼까요~?
학생: 네, 알겠습니다!
교수: 네~ 오늘도 고생 많았네요~ 조심히 들어가시고 다음 주에도 밝고 건강한 모습으로 봅시다!
학생: 감사합니다! 다음 주에 뵙겠습니다!
[To be continued]
류동훈 변호사, 법학박사, 형사 로스쿨수업 저자
