학생: 안녕하십니까, 교수님~

교수: 네, 안녕하세요? 후~ 갑자기 날씨가 훅 추워졌군요~?

학생: 네, 갑자기

교수: 네~ 안에서 공부만하기 딱 좋군요~?

학생: ... 네.

교수: 하하, 이제 공부만 해야 할 시기이죠~ 그것도 집중해서요!

곧 연말인데 마음 흔들리지 말고 지금 이 시기가 인생의 마지막 시기라 생각하고 가진 모든 걸 걸어야 합니다.

학생: 넵! 명심하겠습니다!!

교수: 네! 화이팅입니다!

자~ 오늘은~

학생: 죄수론 시간입니다!

교수: 네, 그렇네요. 먼저~ 죄수결정 기준에 대한 학설들부터 정리해 볼까요?

학생: 일죄냐 수죄냐를 결정하는 기준 말씀이시지요?

교수: 그렇죠. 우선~

자연적 의미의 행위의 수에 의하여 죄수를 결정하는 ‘행위표준설’이라고 강간죄나 강제추행죄, 공갈죄 등에 대한

학생: 강간죄나 강제추행죄는 행위시마다 한 개의 범죄가 성립한다는.

교수: 네, 대법원은 동일인에 대해 여러 차례에 걸쳐 금전갈취를 위한 협박의 서신이나 전화를 한 경우에 1개의 협박행위마다 1개의 공갈미수죄가 성립한다고 판시한 바 있지요.

학생: 음... 행위를 기준으로 보는 견해가 있으면 의사를 기준으로 보는 견해도 있는지요?

교수: 있지요, 범죄의사의 수를 기준으로 죄수를 결정하는 ‘의사표준설’. 판례는 연속범 사안에서 이 의사표준설을 어느 정도 취하는 것 같기도 하고요.

학생: 연속범이라 하면 연속하여 행해진 수개의 행위가 동종의 범죄에 해당하는 경우로

교수: 그렇죠, 예를 들면 여러 개의 뇌물수수행위가 있는데 그 각 행위가 단일하고 계속된 범의 아래 동종의 범행으로 일정기간 반복하여 행해졌고 그 피해법익도 동일하다면 그 각 범행을 통틀어 ‘포괄일죄’로 본다는.

학생: 네, 피고인이 취직교제비 명목으로 금원을 편취함에 있어 동일 피해자로부터 재물을 여러 차례에 걸쳐 수수함으로써 그 행위가 여러 개로 보이더라도 그것이 단일하고 계속되는 범의에 의하여 이루어진 것이고 동일한 법익을 침해한 때에는 사기죄의 포괄일죄로 본다는 판례가 있습니다.

교수: 반면 그러한 범의의 단일성과 계속성을 인정할 수 없다면 포괄일죄가 아니라 각 범행마다 별개의 죄가 성립한다는 것이지요.

학생: 즉 경합범 수죄로 처단된다는.

교수: 네, 대법원은 피고인이 미성년자를 유인하여 금원을 취득할 마음을 먹고 제3자로 하여금 피해자를 유인토록 하였으나 마음이 약해져 각 실행을 중지하여 미수에 그친 후 다음 달 드디어 피해자를 린치ㆍ살해하고 금원을 요구하는 내용의 협박편지를 피해자의 집 마루에 갖다 놓고 피해자의 안전을 염려하는 부모로부터 재물을 취득하려 하였다면

학생: 피고인은 당초의 범의를 철회 내지 방기하였다가 다시 범의를 일으켰다?

교수: 그렇죠, 다시 범의를 일으켜 마지막의 약취유인 살해에 이른 것이니 ‘범의의 갱신’이 있는 것이다. 따라서 그간의 범행은 단일한 의사발동에 의한 것이라고 할 수 없으니

학생: 미수죄와 기수죄를 경합범으로 의율하는 것이 정당하다.

교수: 그렇죠, 정확합니다.

학생: 행위표준설, 의사표준설, 그리고...

법익표준설이라고 또 있지 않습니까.

교수: 네, 침해되는 보호법익의 수 또는 결과의 수에 따라 죄수를 결정하는.

학생: 예를 들면 피고인이 피해자에 대해 흉기로 찔러 죽인다고 해악을 고지하여 협박한 후 다시 주먹과 발로 수회 구타하여 상해를 입힌 경우 피고인은 피해자의 서로 다른 법익을 침해한 것이고 그렇다면 그 두 행위는 같은 무렵에 같은 장소에서 저질러진 것이라고 하여도 별개의 독립된 행위로서 실체적 경합범 관계에 있다는.

교수: 대법원은 수인의 피해자에 대하여 각별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우 범의가 단일하고 범행방법이 동일하더라도 각 피해자의 피해법익은 독립한 것이므로 포괄일죄가 아니라 피해자별로 독립한 사기죄가 된다고 판시하고 있기도 하지요.

학생: 네, 비교해서 알아두어야 할 판례들이 많습니다. 절도범이 피해자의 집에 침입하여 그 집의 방안에서 그 소유의 재물을 절취하고 그 무렵 그 집에 ‘세들어 사는’ 다른 사람의 방에 침입하여 재물을 절취하려다가 미수에 그쳤다면, 그 두 범죄는 범행 장소와 물품의 관리자를 달리하고 있어 별개의 범죄를 구성한다는 판례가 있고

교수: 또한 강도가 동일한 장소에서 동일한 방법으로 시간적으로 접착된 상황에서 수인의 재물을 강취하였다고 하더라도 수인의 피해자들에게 폭행 또는 협박을 가하여 그들로부터 그들이 각기 점유관리하고 있는 재물을 각각 강취하였다면 피해자들의 수에 따라 수개의 강도죄를 구성한다는 판례가 있는 반면

학생: 네, 강도가 시간적으로 접착된 상황에서 ‘가족’을 이루는 수인에게 폭행ㆍ협박을 가하여 집안에 있는 재물을 탈취하였다면 그 재물은 가족의 공동점유 아래 있는 것으로서 그것을 탈취하는 행위는 그 소유자가 누구인지에 불구하고 단일한 강도죄의 죄책을 진다고 본 판례도 있습니다.

교수: 좋습니다. 자~ 행위표준설, 의사표준설, 법익표준설.

하지만 어느 하나의 견해만으로 죄수를 판단하는 것은 타당하지 않지요. 구성요건의 충족횟수를 결정하는 데에는 행위가 결정적 역할을 하겠지만

학생: 그 행위의 수는 범죄의사와 법익을 떠나 판단할 수 없으니까요.

교수: 그렇죠, 죄수는 범죄의 모든 면들을 종합적으로 고려해서 결정하는 것이 타당합니다.

자~ 오늘은 죄수결정의 기준에 대해 살펴보았고~

학생: 아... 시간이 벌써

교수: 네~ 다음 시간에 본격적으로 죄수의 구체적 모습들을 살펴볼까요~?

학생: 넵, 알겠습니다!

교수: 네~ 고생 많았네요~ 건강 유의하시고 다음 주에도 밝은 모습으로 봅시다!

학생: 감사합니다! 안녕히 가십시오!

[To be continued]

류동훈 변호사, 법학박사, 형사 로스쿨수업 저자