김광훈 노무사
現)노무법인 신영 공인노무사
중앙대학교 법학전문대학원 박사과정
서울지방노동청 국선노무사
윌비스 한림법학원 노동법 강사
박문각남부고시학원 노동법 강사
서울시 시내버스 채용심사위원회 위원
(사)노동법이론실무학회 정회원
연세대학교 법학석사
前)키움경영컨설팅 대표 컨설턴트
금속산업사용자협의회 전문위원
[사실관계]
A재단은 장애인 복지시설을 운영하는 재단법인으로, 甲은 2004.2.1.부터 생활부업무 담당 생활재활교사로 근무하다가 2010.6.1. 경영상 이유에 의하여 해고되었다. 이후 A재단은 먼저 2010년 12월부터 甲과 다른 업무를 담당하는 사무행정업무 교사 4명을 채용한 이후, 2011년 11월부터는 甲과 같은 직군인 생활부업무 담당 교사를 채용하기 시작했다.
2명이 채용되고 난 이후 이를 뒤늦게 안 甲은 2013년 경 재단에 재고용을 요청했지만 재단은 2013년 11월부터 다른 두명의 생활재활교사를 추가로 채용했다. 이에 甲은 재단이 근로기준법 제25조 우선재고용의무를 위반했다고 소송을 제기하였다. 결국 이 사건에서는 재단의 우선재고용의무가 언제부터 발생하느냐. 즉, 먼저 재단이 甲에게 재취업 의사를 적극적으로 확인해야 하는지가 문제됐다.
[판결요지]
근로기준법 제25조제1항은 “제24조에 따라 근로자를 해고한 사용자는 근로자를 해고한 날부터 3년 이내에 해고된 근로자가 해고 당시 담당하였던 업무와 같은 업무를 할 근로자를 채용하려고 할 경우 제24조에 따라 해고된 근로자가 원하면 그 근로자를 우선적으로 고용하여야 한다.”라고 규정하고 있다.
이러한 근로기준법의 규정 내용과, 자신에게 귀책사유가 없음에도 경영상 이유에 의하여 직장을 잃은 근로자로 하여금 이전 직장으로 복귀할 수 있는 기회를 보장하여 해고 근로자를 보호하려는 입법 취지 등을 고려하면 사용자는 근로기준법 제24조에 따라 근로자를 해고한 날부터 3년 이내의 기간 중에 해고 근로자가 해고 당시에 담당하였던 업무와 같은 업무를 할 근로자를 채용하려고 한다면, 해고 근로자가 반대하는 의사를 표시하거나 고용계약을 체결할 것을 기대하기 어려운 객관적인 사유가 있는 등의 특별한 사정이 있는 경우가 아닌 한 해고 근로자를 우선 재고용할 의무가 있다.
이때 사용자가 해고 근로자에게 고용계약을 체결할 의사가 있는지 확인하지 않은 채 제3자를 채용하였다면 마찬가지로 해고 근로자가 고용계약 체결을 원하지 않았을 것이라거나 고용계약을 체결할 것을 기대하기 어려운 객관적인 사유가 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 근로기준법 제25조제1항이 정한 우선 재고용의무를 위반한 것으로 볼 수 있다.
A재단은 甲을 경영상 이유에 의해 해고한 후 甲에게 채용 사실과 채용 조건을 고지하여 고용계약을 체결할 의사가 있는지 확인하지 않은 채 여러 차례 생활재활교사를 채용하였다. 따라서 아무리 늦어도 A재단이 甲을 해고한 이후 甲이 해고 당시 담당하였던 생활부업무 담당 생활재활교사 업무에 근로자를 채용한 2011.11.1. 무렵에는 A재단에게 甲에 대한 우선 재고용의무가 발생하였다고 볼 수 있다.
채무불이행이나 불법행위 등으로 손해를 입은 채권자 또는 피해자 등이 동일한 원인에 의하여 이익을 얻은 경우에는 공평의 관념상 그 이익은 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다. 이와 같이 손해배상액을 산정할 때 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다.
사용자의 고용의무 불이행을 이유로 고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 그 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면, 이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다(대법원 2017.3.22. 선고 2015다232859 판결 참조).
한편 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 손해배상을 구하는 경우와 같이 근로관계가 일단 해소되어 유효하게 존속하지 않는 경우라면 근로기준법 제46조가 정한 휴업수당에 관한 규정을 적용할 수 없다(대법원 1992.7.24. 선고 91다44100 판결 등 참조).
甲은 A재단이 甲에 대한 우선 재고용의무를 이행하지 않는 동안 甲에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 중간수입이라는 이익을 얻은 것이어서 이러한 이익은 A재단의 우선 재고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다. 따라서 甲의 손해액을 산정 할 때에는 甲이 주장하는 손해액 청구기간과 시기적으로 대응하는 기간 동안 甲이 얻은 중간수입을 전부 공제하여야 한다. 월 임금 상당액의 30% 이내에서만 중간수입 공제가 가능하다고 판단할 것은 아니다.
