교수: 안녕하세요~?

학생: 안녕하십니까, 교수님~!

교수: 자~ 지난 시간에 이어서...

살인행위의 단순 공모자가 다른 공모자의 실행행위 착수 전에 이탈했다면~

학생: 그 후 다른 공모자의 실행행위에 대하여 공동정범으로서의 책임을 지지 않고

교수: 그렇죠, 그렇다면 무죄라는 건가요?

학생: 살인예비죄가 되는 것은 아닌지 검토해 보아야 합니다.

교수: 좋습니다. 그럼 예비·음모죄를 규정하고 있지 않은 범죄라면 어떨까요? 그때는 바로 무죄라고 판단해도 될까요?

학생: 음...

교수: 자~ 정범의 성립여부 검토에 그치지 않고 ‘협의의 공범’이 성립하는 것은 아닌지 검토할 필요가 있겠지요~

학생: 교사범이나 종범이 성립하는 것은 아닌지...?

교수: 그렇죠, 교사범은 타인을 교사하여 범죄를 범할 의사가 없는 자에게 범죄실행의 결의를 가지게 하고 그 결의에 의해 범죄를 실행케 하는 경우 성립하지요.

학생: 네, 대법원은 교사범이란 정범인 피교사자로 하여금 범죄를 결의하게 하여 그 죄를 범하게 한 때에 성립하는 것이고 교사범을 처벌하는 이유는 교사범이 피교사자로 하여금 범죄 실행을 결의하게 하였다는 데에 있다고 하였습니다.

교수: 따라서 교사범이 그 공범관계로부터 이탈하기 위해서는 피교사자가 범죄의 실행행위에 나아가기 전에 교사범에 의하여 형성된 피교사자의 범죄 실행의 결의를 해소하는 것이 필요하고, 이때 교사범이 피교사자에게 교사행위를 철회한다는 의사를 표시하고 이에 피교사자도 그 의사에 따르기로 하거나 또는 교사범이 명시적으로 교사행위를 철회함과 아울러 피교사자의 범죄 실행을 방지하기 위한 진지한 노력을 다하여 당초 피교사자가 범죄를 결의하게 된 사정을 제거하는 등 제반 사정에 비추어 객관적·실질적으로 보아 교사범에게 교사의 고의가 계속 존재한다고 보기 어렵고 당초의 교사행위에 의하여 형성된 피교사자의 범죄 실행의 결의가 더 이상 유지되지 않는 것으로 평가될 수 있다면, 설사 그 후 피교사자가 범죄를 저지르더라도 그것은 당초의 교사행위에 의한 것이 아니라 새로운 범죄 실행의 결의에 따른 것이므로 교사자는 형법 제31조 제1항에 의한 교사범으로서의 죄책을 부담하지 않는다는 것이지요.

학생: ‘교사의 이탈’도 가능하다라.

반대로 이탈자가 ‘이미’ 범행결의를 가진 다른 공모자들의 범행결의를 강화하거나 그들의 범죄 실행행위를 용이하게 한 경우라면

교수: 즉 방조한 것이라면

학생: 종범이 성립될 수도 있겠군요. 방조의 수단과 방법에는 제한이 없으니.

교수: 실행행위의 착수 전에도 방조가 가능하지요. 대법원은 종범이란 정범의 실행행위 중에 그를 방조하는 경우는 물론이고, 실행의 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 그를 용이하게 하는 행위를 하여 방조한 경우에도 정범이 그 실행행위에 나아갔다면 성립한다고 판시하고 있습니다.

학생: 또한 방조행위와 범행의 실행행위 사이 인과성을 완전히 제거한다면 방조의 이탈도 가능할 것이고요.

교수: 그렇죠.

자... 공동정범의 ‘공동하여’의 의미를 보다가 어느새 교사·방조까지 왔군요. ‘공동하여’의 의미는 어느 정도 파악이 된 것 같은데, 이제 이 의미를 전제로 합동범의 ‘합동하여’의 의미를 파악해 볼까요?

학생: 네, ‘공동’과 ‘합동’의 각 의미의 관계를 중심으로 살펴보면

교수: 다양한 의견들이 있겠군요?

학생: 합동은 공동보다 넓은 개념으로 합동범의 규정은 집단범죄의 수괴나 배후 인물을 처벌하기 위한 것이니 합동범에는 공동정범과 공모공동정범이 포함된다는 ‘공모공동정범설’이 있고, 합동과 공동은 동일한 개념으로 합동범은 공동정범, 공모공동정범과 그 본질이 같지만 집단범죄에 대한 대책상 특별히 형을 가중한 것이라는 ‘가중적 공동정범설’이 있으며, 합동을 공동보다 좁은 개념으로 파악하여 현장에서 기능적 역할분담을 한 사람만 합동범이라고 취급하는 ‘현장적 공동정범설’ 등이 있는데

교수: 대법원의 태도는 어떤가요?

학생: 대법원은 형법 제331조 제2항 후단의 2인 이상이 합동하여 타인의 재물을 절취한 경우의 특수절도죄가 성립하기 위해서는 주관적 요건으로서의 공모나 객관적 요건으로서의 실행행위의 분담이 있어야 하고 그에 더하여 실행행위에 있어서 ‘시간적으로나 장소적으로 협동관계’에 있음을 요한다며, 피고인이 피해자의 형과 범행을 모의하고 피해자의 형이 피해자의 집에서 절취행위를 하는 동안 피고인은 그 집 안의 가까운 곳에 대기하고 있다가 절취품을 가지고 같이 나왔다면, 시간적·장소적으로 협동관계가 있었으므로 피고인 역시 특수절도죄의 정범이라고 판시하였습니다.

교수: ‘합동’이란 ‘공동’보다 좁은 개념으로 다수인의 ‘시간적·장소적 협동’을 의미한다라. ‘현장설’의 태도군요.

그럼 주점 지배인이 주점에서 손님을 감시하는 동안 다른 직원들인 A와 B가 그 손님의 카드로 근처 마트에 있는 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우라면?

학생: A와 B는 현금 절취에 대한 공동실행의 의사와 공동의 실행행위로 시간적·장소적으로 협동하였으니, 절도죄의 공동정범이 아니라 각자가 특수절도죄의 기수범이 됩니다.

교수: 네, 좋습니다. 그런데 아직 의문이 남는군요. 주점 지배인 말입니다. 주점 지배인은 A, B와 시간적·장소적으로 협동하지 않았지요.

학생: 네, A와 B가 마트에서 현금을 인출하는 동안 주점 내에서 손님을 붙잡아 두며 감시하고 있었으니

교수: 즉 ‘합동’이라는 정범성의 표지가 없다는 거지요. 특수절도죄의 단독정범은 물론 공동정범도 될 수 없는.

학생: 지배인은 A, B와 함께 현금 인출에 대해 공모하였고 그 주어진 역할분담에 따라 손님을 감시하였습니다. 즉 특수절도 행위에 대한 기능적 행위지배가 인정되니

교수: 시간적·장소적으로 협동하지 않은 지배인을 특수절도죄의 공동정범으로 처벌할 수 있다는 건가요?

학생: 대법원은 3인 이상의 범인이 합동절도의 범행을 공모한 후 적어도 2인 이상의 범인이 범행 현장에서 시간적·장소적으로 협동관계를 이루어 절도의 실행행위를 분담하여 절도 범행을 한 경우에는 공동정범의 일반 이론에 비추어 그 공모에는 참여하였으나 현장에서 절도의 실행행위를 직접 분담하지 아니한 다른 범인에 대하여도 그가 현장에서 절도 범행을 실행한 그 2인 이상 범인의 행위를 자기 의사의 수단으로 하여 합동절도의 범행을 하였다고 평가할 수 있는 정범성의 표지를 갖추고 있다고 보여지는 한 그 다른 범인에 대하여 합동절도의 공동정범의 성립을 부정할 이유가 없다고 판시하고 있습니다.

교수: 네, 공동정범의 본질이 기능적 행위지배에 있는 이상 공동정범으로서의 표지 즉 기능적 행위지배가 인정되면 합동범에 대해서도 공동정범이 인정되지 아니할 이유가 없다는 것이지요.

학생: 주점의 지배인은 다른 직원들인 A, B와 함께 특수절도죄의 공동정범으로서 죄책을 집니다.

교수: 좋습니다. 음... 그동안 논의해 왔던 사안이 어느 정도 정리가 된 것 같군요? 주점 지배인은 신용카드에 대한 강도죄와 현금에 대한 특수절도죄의 공동정범으로 두 죄는 실체적 경합관계에 있고

학생: A와 B는 현금에 대한 절도죄의 공동정범이 아닌 각 특수절도죄.

교수: 그렇죠.

엇! 벌써 시간이 이렇게 지났군요! 어서 어서 들어갑시다~ 오늘도 정말 고생이 많았군요~!

학생: 넵! 오늘도 정말 많이 배웠습니다! 감사합니다~!

[To be continued]

류동훈 변호사, 법학박사, 형사 로스쿨수업 저자