[사례 1 : 자백보강법칙에서의 피고인의 공판정 자백과 공판정 외의 자백]
A의 아들 丁이 새벽에 집에 들어와 보니 A가 침대에서 피를 흘리며 쓰러져 있는 것을 발견하고 병원에 이송하지 않으면 A가 사망할 것이라는 사실을 알았으나, 이 기회에 상속을 받으려고 A를 구조하지 아니한 채 그대로 집에서 나와 버렸다. 그 결과 A는 과다출혈로 사망하였다. 丁이 A를 발견하였을 당시 병원에 옮겼더라면 생명을 구할 수 있는 상황이었다. A가 사망한지 일주일이 지난 후, 丁은 사용하고 갖다놓을 생각으로 집에 있던 A의 인감도장을 동사무소로 가지고 가서 인감도장 위임장을 작성하여 이를 직원에게 제출한 후, 도장을 다시 제자리에 갖다 놓았다. 직원은 A가 이미 사망하였음을 알고 수사기관에 신고하였다.
동사무소 직원의 신고를 받은 경찰관 P는 피의자 丁의 자백을 받고 이를 피의자신문조서에 기재한 후 사건을 검찰에 송치하였고, 검사 K는 丁의 자백을 내용으로 하는 丁에 대한 피의자신문조서를 작성하였다.
위의 범죄사실에 대하여 丁을 존속살해죄와 사문서위조 및 위조사문서행사죄로 기소하여 제1심 법원의 공판절차 중 피고인 丁이 공판정에서 자백한 경우 P와 K 작성의 피의자신문조서를 이 자백에 대한 보강증거로 인정할 수 있는가? (10점)
(2012년 제2회 모의시험 사례형 제1문)
1. 문제의 제기
피고인이 공판정에서 자백하고 있는데 자백보강법칙에 의하여 경찰과 검사 작성의 피의자신문조서가 위 공판정 자백과는 독립된 증거로서 보강증거가 될 수 있는지가 문제된다.
2. 피고인의 공판정 외의 자백이 독립증거로서 보강증거가 되는 여부
자백보강법칙이란 피고인의 자백이 증거능력이 있고 신빙성이 인정되어 법관이 유죄의 심증을 얻은 경우라도 보강증거가 없으면 유죄로 인정할 수 없다는 원칙을 말한다(형사소송법 제310조). 이러한 자백보강법칙의 근거는 자백의 진실성을 담보하여 오판의 위험성을 배제하고 자백편중의 수사 및 재판으로 인한 인권침해를 방지하려는데 있다.
자백보강법칙은 피고인의 자백에 대하여만 적용되므로 증인이나 참고인의 진술 등은 보강증거가 없어도 유죄인정의 증거가 될 수 있다. 그리고 피고인의 자백은 피고인이 반드시 피고인의 지위에서 한 자백만을 말하는 것이 아니라 피의자나 참고인, 증인의 지위에서 한 자백도 이후에 자신의 피고사건에서 피고인이 되면 피고인의 자백이 되는 것이다. 따라서 피고인의 자백은 피고인의 공판정에서의 자백과 공판정 외의 자백을 모두 포함한다고 보아야 한다(판례1)).
또한 자백을 보강하는 보강증거는 피고인의 자백과는 독립된 증거이어야 하므로 피고인의 자백은 보강증거가 될 수 없다. 따라서 피고인의 자백이 다른 형태로 반복되어도 결국 자백에 불과하므로 피고인의 공판정에서의 자백을 수사기관에서의 자백으로 보강할 수는 없는 것이다(판례2)).
3. 결 론
피고인 丁이 공판정에서 자백을 하였고 그 자백이 유일한 증거인 경우에는 자백보강법칙이 적용된다. 그리고 경찰관 P와 검사 K 작성의 피의자신문조서에 기재된 丁의 자백진술은 丁의 공판정에서의 자백과 동일한 자백으로 독립된 증거가 되지 못하므로 공판정 자백에 대한 보강증거가 될 수 없고, 자백보강법칙에 의하여 丁에게 유죄판결을 선고할 수 없다.
[사례 2 : 공범 중 1명만 공판정에서 자백하고 다른 증거가 없는 경우의 유죄선고 가능성]
乙과 丙은 甲을 해치워 일단 4억원의 빚에서 벗어나자고 하면서 치밀하게 계획을 세웠다. 계획에 따라 乙은 밤 12시경 甲의 집 앞에서 기다리다가 甲이 만취상태로 택시에서 내리는 것을 보고 甲을 불러 말을 걸었다. 이때 丙이 두 사람이 있는 방향으로 운전하여 오다가 갑자기 속력을 내어 甲을 충격하였다. 甲이 공중에서 한 바퀴 돌고 땅으로 낙하하는 것을 본 乙은 신고를 하였고 甲은 근처의 병원으로 후송되었다.
검사는 乙과 丙을 강도살인미수죄로 공소제기하였다. 공판기일에 乙은 공범관계를 부정하면서 결백을 주장하였으나 丙은 乙과의 공범관계를 자백하였다.
다른 증거가 없다고 할 경우, 법원은 乙과 丙에 대해 유죄를 선고할 수 있는가? (20점)
(2014년 제1차 모의시험 사례형 제2문)
1. 문제의 제기
乙과 丙이 공범으로 공소제기되어 공판기일에 乙은 범행을 부인하는 반면에 丙은 자백하고 다른 증거가 없는 경우에 법원이 乙에 대해 유죄를 선고할 수 있는지는 공범의 자백에 대한 증명력의 문제이고, 丙에 대해 유죄를 선고할 수 있는지는 자백보강법칙에 따라 판단하여야 할 문제이다.
2. 乙에 대한 유죄 선고 가능성
공범의 자백만으로 다른 공범인 공동피고인에 대해 유죄를 선고할 수 있는지와 관련하여 공범의 자백이 형사소송법 제310조에 규정된 ‘피고인의 자백’에 포함되는지가 문제된다. 만일 포함된다면 공범의 자백이 있는 경우라도 보강증거가 있어야만 유죄로 인정할 수 있는데 이에 대해 견해가 나뉜다.
학설로 ① 보강증거필요설은 공범은 다른 공범에게 책임을 전가하려고 허위의 진술을 할 위험이 있어 오판의 위험을 배제하기 위해서라도 피고인의 자백과 공범의 자백 사이에는 차이가 없다고 보고 공범의 자백을 피고인의 자백에 포함시켜 공범의 자백에도 보강증거가 있어야 한다는 견해이고, ② 보강증거불요설은 공범의 자백은 피고인과의 관계에서 제3자의 진술에 불과하고 피고인 자신의 자백은 아니므로 공범의 자백에는 보강증거가 필요하지 않다는 견해이고, ③ 절충설은 공범의 자백이 공판정에서 행하여진 경우에 한하여 보강증거가 필요하지 않다는 견해이다. 판례는 보강증거불요설의 입장이다.3)
검토하면 제310조에서 ‘피고인의 자백’이라고만 규정되어 있고 공범이나 공동피고인의 자백을 피고인의 자백과 동일하게 볼 수는 없으므로 보강증거불요설이 타당하다.
3. 丙에 대한 유죄 선고 가능성
자백보강법칙이란 피고인의 자백이 증거능력이 있고 신빙성이 인정되어 법관이 유죄의 심증을 얻은 경우라도 보강증거가 없으면 유죄로 인정할 수 없다는 원칙이다(헌법 제12조 제7항 후단, 형사소송법 제310조).
이러한 자백보강법칙은 피고인의 자백에 대하여만 적용되며, 공판정에서의 자백도 허위자백의 위험성은 있는 것이므로 공판준비 또는 공판기일에 행한 자백이라 하여도 적용된다는 것이 통설과 판례의 입장이다.4)
4. 결 론
공범의 자백은 보강증거불요설의 입장에 따라서 피고인의 자백과는 독립된 증거로 인정하여 공범의 자백에는 보강증거가 필요하지 않게 되므로 乙이 공판기일에 범행을 부인하는 경우라도 법원은 丙의 공판정 자백만으로 자유심증주의에 따라 乙에 대해 유죄를 선고할 수 있다.
그리고 丙이 비록 공판기일에 범행을 자백하는 경우에도 그외 유죄를 인정할 다른 증거가 없으므로 자백보강법칙에 의해 법원은 丙에 대하여 무죄를 선고할 수밖에 없다.
(유사사례)
주식투자에 실패하여 큰 빚을 진 구청 건설과 공무원 甲은 돈이 궁하여 2016.2.15. 관내에서 건설업체를 운영하는 丁을 찾아가 건축 허가할 때 잘 봐줄 테니 회식비를 좀 달라고 하였고, 丁은 흔쾌히 甲에게 3,000만원을 주었다.
甲이 丁으로부터 3,000만원을 받은 사건과 관련하여 甲과 丁이 함께 기소되어 병합심리를 받으면서 甲은 일관하여 범행을 부인하고 있는 반면 丁은 범행을 자백하고 그 신빙성이 인정되는 경우, 만약 丁의 자백 이외에 다른 증거가 없다면 제1심 법원은 甲과 丁에 대하여 유죄판결을 내릴 수 있는가? (10점)
(2017년 제3차 모의시험 사례형 제1문)
[사례 3 : 공범 중 1명만 공판정에서 자백하고, 자백한 공범이 범행을 인정하는 것을 들었다는 증언이 있는 경우에 그 증언의 증거능력과 유죄선고 가능성]
甲과 乙은 특수절도죄로 기소되어 제1심 법원에서 공동피고인으로 심리를 받는 과정에서 乙은 甲과의 특수절도 사실을 자백하는 반면에 甲은 이를 부인하고 있다. 증인으로 출석한 A가 乙로부터 ‘甲과 함께 남의 금품을 훔쳤다’는 말을 들었다고 증언하였다.
1. A의 증언은 증거능력이 있는가? (10점)
2. 다른 증거가 없을 때 제1심 법원은 甲과 乙에게 특수절도죄로 유죄판결을 선고할 수 있는가? (15점)
(2015년 제4회 변호사시험 사례형 제1문 변형)
1. A 증언의 증거능력
가. 문제의 제기
A의 증언은 ‘甲과 함께 남의 금품을 훔쳤다’는 乙의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술에 해당하므로 형사소송법 제316조에 의하여 예외적으로 증거능력이 인정되는지를 살펴본다.
나. 피고인 甲에 대한 A 증언의 증거능력
피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 경우에 ‘필요성’과 ‘특신상태’라는 요건이 충족되면 증거능력이 인정될 수 있다(형사소송법 제316조 제2항). 여기서 ‘피고인 아닌 타인’에는 제3자는 물론이고 공동피고인이나 공범인 경우에도 모두 포함된다는 것이 판례의 입장으로5) 타당하다.
사안에서 피고인이 아닌 A의 공판기일에서의 증언이 피고인 甲이 아닌 공동피고인 乙의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에 해당하지만 원진술자인 乙이 공판정에 출석하였으므로 사망, 질병 등 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 ‘필요성’이 인정되지 않아 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 여부를 살펴볼 필요도 없이 A의 증언은 증거능력이 인정되지 않는다.
다. 피고인 乙에 대한 A 증언의 증거능력
피고인이 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 경우에 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 증거능력이 인정될 수 있다(형사소송법 제316조 제1항).
사안에서 피고인이 아닌 A의 공판기일에서의 증언이 피고인 乙의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에 해당하므로 피고인 乙의 진술이 특신상태에서 행하여졌음이 증명된다면 증거능력이 인정될 수 있다.
라. 결 론
A의 증언은 乙의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술이므로 먼저 甲에 대하여는 형사소송법 제316조 제2항에 의하여 ‘필요성’의 요건을 충족하지 못하여 증거능력이 인정되지 않고, 다음으로 乙에 대하여는 제316조 제1항에 의하여 ‘특신상태’가 충족되면 증거능력이 인정될 수 있다.
2. 제1심 법원의 유죄판결 가능성
가. 문제의 제기
甲과 乙이 공범으로 공소가 제기되어 공판기일에 甲은 범행을 부인하는 반면에 乙이 자백하는 경우에 乙의 공판정 자백으로 甲에 대해 유죄를 선고할 수 있는지는 공범의 자백에 대한 증명력의 문제이고, 乙에 대해 유죄를 선고할 수 있는지는 A의 증언이 乙의 자백과는 독립된 증거로서 보강증거가 될 수 있는가의 문제이다.
나. 甲에 대한 유죄판결 가능성
甲의 범죄사실을 인정할 수 있는 증거로는 ① 乙의 자백진술과 ② A의 증언이 있다. 먼저 A의 증언은 전문진술로서 형사소송법 제316조 제2항에 의하여 예외적으로 증거능력이 인정될 수 있으나 원진술자인 乙이 공판정에 출석하였으므로 필요성이 인정되지 않아 A의 증언은 증거능력이 없어서 유죄의 증거로 사용할 수 없다.
다음으로 乙의 공판정 자백은 乙이 공범인 공동피고인이므로 증인적격은 없지만 피고인 甲의 반대신문권이 보장되어 있거나 반대신문의 기회가 주어진 것을 조건으로 증거능력이 인정된다는 것이 통설과 판례의 입장이다.6) 그리고 공범의 자백만으로 다른 공범인 공동피고인에 대해 유죄를 선고할 수 있는지와 관련하여 공범의 자백이 형사소송법 제310조에 규정된 ‘피고인의 자백’에 포함되는지가 문제된다. 만일 이에 포함된다고 한다면 공범의 자백이 있는 경우라도 보강증거가 있어야만 유죄로 인정할 수 있는데, 이에 대해 견해가 나뉜다.
학설로 ① 보강증거필요설은 공범의 자백도 피고인의 자백에 포함되므로 공범의 자백에도 보강증거가 필요하다는 견해이고, ② 보강증거불요설은 공범의 자백이 피고인 자신의 자백은 아니므로 공범의 자백에는 보강증거가 필요하지 않다는 견해이고, ③ 절충설은 공범의 자백이 공판정에서 행하여진 경우에 한하여 보강증거가 필요하지 않다는 견해이다. 판례는 보강증거불요설의 입장이다.7)
검토하면 제310조에서 ‘피고인의 자백’이라고만 규정되어 있고 공범이나 공동피고인의 자백을 피고인의 자백과 동일하게 볼 수는 없으므로 보강증거불요설이 타당하다.
다. 乙에 대한 유죄판결 가능성
乙의 범죄사실을 인정할 수 있는 증거로는 ① 乙의 자백진술과 ② A의 증언이 있다. 먼저 A의 증언은 전문진술로서 형사소송법 제316조 제1항에 의하여 피고인 乙의 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된다면 증거능력이 인정된다.
다음으로 乙의 공판정 자백은 증거능력이 인정되지만 형사소송법 제310조에 의하여 피고인의 자백이 증거능력이 있고 신빙성이 인정되어 법관이 유죄의 심증을 얻은 경우라도 보강증거가 없으면 유죄로 인정할 수 없다. 그리고 보강증거가 되기 위해서는 당연히 증거능력이 인정되어야 할 뿐만 아니라 자백과는 독립된 증거이어야 한다.
그런데 피고인이 범행을 인정하는 것을 들었다는 피고인이 아닌 자의 진술은 피고인의 자백 자체는 아니지만 피고인의 자백에 보강증거가 될 수 있다면 결과적으로 피고인의 자백을 피고인의 자백으로 보강하게 되어 아무런 보강도 되지 않으므로 보강증거가 될 수 없다고 보아야 할 것이다(판례8)).
라. 결 론
먼저 甲에 대하여 공범의 자백은 보강증거불요설의 입장에 따라서 피고인의 자백과는 독립된 증거로 인정되어 공범의 자백에는 보강증거가 필요하지 않게 되므로 甲이 공판기일에 범행을 부인하는 경우라도 법원은 乙의 공판정 자백만으로 자유심증주의에 따라 甲에 대해 유죄판결을 선고할 수 있다.
다음으로 乙에 대하여 A의 증언은 乙의 자백과는 독립된 증거가 되지 않아 보강증거가 되지 못하므로 乙이 비록 공판기일에 범행을 자백하는 경우에도 그외 유죄를 인정할 다른 증거가 없어서 자백보강법칙에 의해 법원은 乙에 대하여 유죄판결을 선고할 수 없다.
(유사사례)
건설업체를 운영하는 甲은 공무원인 乙에게 뇌물을 공여한 혐의로 검찰의 수사를 받게 되었다. 검찰 수사과정에서 甲은 뇌물공여사실을 인정하였지만, 乙은 뇌물수수사실을 부인하였다. 검사는 甲, 乙을 각각 뇌물공여죄와 뇌물수수죄로 함께 기소하였는데, 제1회 공판기일에 甲은 범행을 자백하였으나 乙은 부인하였다. 이에 검사는 위 건설업체 상무 A를 참고인으로 조사하여 A가 甲으로부터 “乙에게 공사와 관련하여 뇌물을 주었다.”라는 말을 들었다는 내용을 기재한 참고인 진술조서를 제2회 공판기일에 증거로 제출하였다. 그 외의 다른 증거는 없는 상황이다.
1. A에 대한 참고인 진술조서가 증거로 제출되지 않았다고 가정한다면 법원은 甲, 乙에 대하여 유죄의 판결을 할 수 있는가? (10점)
2. A에 대한 참고인 진술조서의 증거능력이 인정된다면 법원은 甲에 대하여 유죄의 판결을 할 수 있는가? (6점)
(2017년 제59회 사법시험 2차 제2문의1)
각주)-----------------------------
1) 대법원 2008.2.14.선고 2007도10937 판결, ｢피고인의 법정에서의 진술과 피고인에 대한 검찰 피의자신문조서의 진술기재들은 피고인의 법정 및 검찰에서의 자백으로서 형사소송법 제310조에서 규정하는 자백의 개념에 포함되어 그 자백만으로는 유죄의 증거로 삼을 수 없다.｣; 대법원 1981.7.7.선고 81도1314 판결; 대법원 1966.7.26.선고 66도634 판결.
2) 대법원 2008.2.14.선고 2007도10937 판결.
3) 대법원 1992.7.28.선고 92도917 판결, 「형사소송법 제310조의 피고인의 자백에는 공범인 공동피고인의 진술은 포함되지 않으며, 이러한 공동피고인의 진술에 대하여는 피고인의 반대신문권이 보장되어 있어 독립한 증거능력이 있다.」
4) 대법원 2008.2.14.선고 2007도10937 판결.
5) 대법원 2011.11.24.선고 2011도7173 판결, ｢형사소송법 제316조 제2항에 의하면, 피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 ‘피고인 아닌 자’라고 함은 제3자는 말할 것도 없고 공동피고인이나 공범자를 모두 포함한다고 해석된다.｣; 대법원 2000.12.27.선고 99도5679 판결; 대법원 1984.11.27.선고 84도2279 판결.
6) 사안에서 ‘유죄판결을 선고할 수 있는지’를 검토하라고 하였기에 보강증거없이 乙의 공판정 자백만으로 유죄판결을 선고할 수 있는지가 주요 쟁점이 되고, 공범의 공판정 자백의 증거능력은 논의에도 불구하고 일반적으로 인정되고 있으므로 간단히 정리하였다.
7) 대법원 1992.7.28.선고 92도917 판결.
8) 대법원 2008.2.14.선고 2007도10937 판결, ｢A에 대한 검찰 진술조서의 진술기재는 피고인이 이 사건 범행을 자인하는 것을 들었다는 진술로서 전문증거이기는 하나 간이공판절차에 의하여 심판할 것을 결정한 이 사건에 있어서는 같은 법 제318조의3의 규정에 의하여 피고인의 동의가 있는 것으로 간주되어 증거능력이 인정되고, 또한 이러한 진술조서는 자백자 본인의 진술 자체를 기재한 것은 아니므로 같은 법 제310조의 자백에는 포함되지 않는다 할 것이지만, 피고인의 자백을 내용으로 하고 있는 이와 같은 진술기재 내용을 피고인의 자백의 보강증거로 삼는다면 결국 피고인의 자백을 피고인의 자백으로서 보강하는 결과가 되어 아무런 보강도 하는 바 없는 것이니 보강증거가 되지 못하고, 오히려 보강증거를 필요로 하는 피고인의 자백과 동일하게 보아야 할 성질의 것이라고 할 것이므로 피고인의 자백의 보강증거로 될 수 없다.｣; 대법원 1981.7.7.선고 81도1314 판결.
■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원
