학생: 안녕하십니까!

교수: 네~ 일주일 동안 잘 지냈나요~?

학생: 네, 잘 지냈습니다!

교수: 평소에 건강관리도 잘 해두세요~ 한 번 아프면 아픈 날들만큼 손해 보게 되잖아요. 그만큼 공부할 시간을 잃게 된다면 정말 아까울 거예요~

학생: 넵! 명심하겠습니다!

교수: 좋습니다!

자~ 오늘도 열심히 한 번 해 볼까요?

학생: 네! 오늘은 ‘공모관계의 이탈’에 대해 살펴볼 차례입니다.

교수: 그렇죠. 공모만 하고 실행행위를 하지 않은 자가 다른 공모자의 실행행위 착수 전에 그 공모관계에서 이탈하는 경우, 이탈자는 이탈 이후 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서 책임을 질 것인가...

학생: 공동의사주체설에 의한다면 공모관계의 이탈로 인하여 공동의사의 주체가 깨어지므로 이탈 이후의 실행행위에 대해서는 공동정범으로 책임을 지지 않는다고 볼 것입니다.

대법원은 살해 모의에는 가담하였으나 공범들이 피해자의 팔, 다리를 묶어 저수지 안으로 던지는 살인행위의 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 피고인으로서는 공모관계에서 이탈한 이후의 다른 공모자의 행위에 대하여는 공동정범으로서의 책임을 지지 않는다고 판시한 바 있습니다.

교수: 최근 대법원의 태도는 어떤가요?

학생: 대법원은 공모공동정범에 있어서 공모자 중의 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때에는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관하여는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나, 공모관계에서의 이탈은 공모자가 공모에 의하여 담당한 ‘기능적 행위지배’를 해소하는 것이 필요하므로 공모자가 공모에 주도적으로 참여하여 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때에는 범행을 저지하기 위하여 적극적으로 노력하는 등 실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈되었다고 할 수 없다고 판시하고 있습니다.

교수: 그렇죠. 다른 3명의 공모자들과 강도 모의를 하면서 삽을 들고 사람을 때리는 시늉을 하는 등 그 모의를 주도한 피고인이 함께 범행 대상을 물색하다가 다른 공모자들이 강도의 대상을 지목하고 뒤쫓아 가자 단지 “어?”라고만 하고 비대한 체격 때문에 뒤따라가지 못한 채 범행현장에서 200m 정도 떨어진 곳에 앉아 있었으나 공모자들이 피해자를 쫓아가 결국 강도상해의 범행을 한 사안이지요.

학생: 맞습니다. 범행 모의를 주도한 피고인은 다른 공모자들이 강도상해죄의 실행에 착수하기까지 범행을 만류하는 등으로 그 모의한 범행행위를 저지한 바 없으므로 여전히 그 공모관계에 있다 할 것이고, 따라서 다른 공모자들의 강도상해죄에 대하여 공동정범으로서 죄책을 진다는 것입니다. 즉 단순공모자라면 이탈의 의사표시만으로 그 이후 행위에 대한 공동정범의 책임으로부터 벗어날 수 있겠지만, 기능적 행위지배를 하였다고 인정되는 공모자라면 기능적 행위지배를 해소하여야 공모관계에서 이탈할 수 있고 그 이후의 행위에 대한 공동정범 책임으로부터 벗어날 수 있습니다.

교수: 사실 기능적 행위지배설에 따른다면 기능적 행위지배가 없는 단순공모자는 처음부터 공동정범이 아닌 거죠.

하지만 그렇다고 무죄로 단정할 수는 없습니다. ‘예비죄’나 ‘음모죄’가 성립하는 건 아닌지 검토하여야 하지요. 예를 들어 방금 ‘저수지 사례’에서 피고인은 살인죄의 공동정범이 아니라는 것에서 검토를 그칠 것이 아니라, 살인의 예비죄나 음모죄가 되는 것은 아닌지 검토하여야 한다는 거죠.

학생: 네, 살인죄와 강도죄는 예비와 음모행위를 처벌하는 대표적 범죄입니다.

교수: 강간죄 역시 예비ㆍ음모죄를 처벌하는 규정이 신설되었지요. 살인죄, 강도죄 그리고 강간죄의 경우에는 항상 예비ㆍ음모죄를 염두에 두어야 할 것입니다.

학생: 네, 알겠습니다.

교수: 예비ㆍ음모란 무엇인가요?

학생: ‘예비’란 특정 범죄를 실현할 목적으로 행해지는 ‘외부적 준비행위’를 말하고, ‘음모’는 예비에 선행하는 범죄발전의 일단계로 2인 이상이 특정한 범죄를 실행할 목적으로 ‘모의’하는 것을 말합니다.

교수: 예비ㆍ음모죄는 기본범죄를 범할 목적으로 행해지는 목적범이며, 예비ㆍ음모의 행위는 실행의 착수에 이르지 않아야 한다는 거죠.

학생: 그렇습니다. 실행의 착수로 넘어가면 미수에, 기수까지 실현되면 기수에 흡수됩니다. 법조경합 중 보충관계이지요.

교수: 살인행위의 단순공모자가 다른 공모자의 실행행위 착수 ‘전’에 이탈하여 살인예비죄의 죄책을 지는 경우, 그 이탈을 예비행위의 ‘중지’로 보아 그 중지에 ‘자의성’이 있다면 형을 필요적으로 감면할 수 있을까요?

학생: 실행의 착수 후 자의로 실행행위를 중지한 경우의 중지미수와 같이 형의 필요적 감면이 가능한가 하는...

교수: 그렇죠, ‘예비죄의 중지’를 인정할 수 있느냐의 문제입니다.

학생: 대법원은 중지범은 범죄의 실행에 착수한 후 자의로 그 행위를 중지한 때를 말하는 것이고 실행의 착수가 있기 전에 예비ㆍ음모의 행위를 처벌하는 경우에 있어서는 중지범의 관념을 인정할 수 없다고 판시하였습니다.

교수: 중지범에 관한 형의 필요적 감면은 실행의 착수 후인 미수죄의 경우에만 인정하고 실행의 착수 전인 예비죄의 경우에는 인정할 수 없다.

학생: 네, 여전히 예비죄일 뿐입니다.

교수: 자, 그럼 해당 죄의 예비ㆍ음모행위를 처벌하는 규정마저 없다면...

그때는 정말 무죄일까요?

학생: 음...

교수: 자~ 아쉽지만 여기서부턴 다음 시간에 보아야겠군요!

학생: 아...

교수: 오늘도 고생이 많았네요~ 조심히 들어가세요!

학생: 네! 오늘도 많이 배웠습니다.

감사합니다. 교수님!

[To be continued]

류동훈 변호사, 법학박사, 형사 로스쿨수업 저자