학생: 안녕하십니까~ 교수님!

교수: 네~ 안녕하세요?

후~ 날씨가 갑자기 쌀쌀해졌네요~

학생: 네, 갑자기...

교수: 그렇죠, 환절기에 건강 유의하시지요~

학생: 넵! 감사합니다~

교수: 자~ 지난 시간에 ‘승계적 공동정범’의 얘기를 나누다 말았지요~?

학생: 네, 후행자가 선행행위를 승계하여 범행 전체에 대해 공동정범으로서 책임을 지는 것 아닌가 하는...

교수: 네~ 그럼 시작해 보시죠.

후행자가 범행 전체에 대해 공동정범으로서 책임을 질지?

학생: 후행자가 선행자의 행위를 인식하고 그를 이용하여 중간에 개입하였다는 것만으로 그 개입 이전에 선행자가 단독으로 행한 부분에 대한 후행자의 공동가공의 의사가 있었다고 볼 수 없고, 또한 객관적 요건인 선행행위에 대한 공동의 실행행위도 인정하기 곤란하다 할 것으로

교수: 대법원의 태도는 어떠한가요?

학생: 대법원은 연속된 히로뽕 제조행위 도중에 공동정범으로 범행에 가담한 자는 비록 그가 그 범행에 가담할 때에 이미 이루어진 종전의 범행을 ‘알았다 하더라도’ 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로 책임을 지는 것이라고 할 것이니, 비록 선행 행위자의 제조행위 전체가 포괄하여 하나의 죄가 된다 할지라도 후행 행위자에게 그 가담 이전의 제조행위에 대하여까지 유죄를 인정할 수 없다고 판시한 바 있습니다.

교수: 포괄일죄 사안이군요.

학생: 그렇습니다.

교수: 결합범에 대한 대법원의 태도는 어떤가요?

학생: 대법원은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제2항 제1호 소정의 죄는 형법 제287조의 미성년자 약취ㆍ유인행위와 약취 또는 유인한 미성년자의 부모 기타 그 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득하거나 그것을 요구하는 행위가 결합된 단순일죄의 범죄라고 봄이 상당하므로, 비록 타인이 미성년자를 약취ㆍ유인한 행위에는 가담한 바 없다 하더라도 사후에 그 사실을 알면서 약취ㆍ유인한 미성년자의 부모 기타 그 미성년자의 안전을 염려하는 자의 우려를 이용하여 재물이나 재산상의 이익을 취득하거나 요구하는 타인의 행위에 가담하여 방조한 때에는 단순히 ‘재물 등 요구행위’의 종범이 되는데 그치는 것이 아니라 종합범인 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의2 제2항 제1호 위반죄’의 종범이 된다고 판시하였습니다.

교수: 전체 범죄의 종범이 된다?

학생: 결합범인 동시에 단순일죄라고 보았기 때문인 듯합니다.

교수: 정범이 아니라 종범, 즉 방조이기 때문인 것도 있겠지요.

포괄일죄와 결합범인 단순일죄. 두 판례의 결론은 잘 비교해서 알아두어야 하겠군요.

학생: 그렇습니다.

교수: 자... 그럼 혹시 ‘과실’을 공동으로 실행하겠다는 의사도 가능할까요?

학생: 과실범의 공동정범도 인정되는지?

교수: 그렇죠!

학생: 대법원은 형법 제30조의 공동하여 죄를 범한 때의 ‘죄’는 고의범이고 과실범이고를 불문하는 것이라고 판시한 바 있습니다.

교수: 공동실행의 의사가 반드시 고의를 공동으로 가질 의사임을 필요로 하지 않는다?

학생: 고의행위이고 과실행위이고 간에 그 ‘행위’를 공동으로 할 의사이면 족하다고 합니다. 대법원은 삼풍백화점 붕괴의 원인이 건축계획의 수립, 건축설계, 건축공사공정, 건물완공 후의 유지관리 등에 있어서의 과실이 복합적으로 작용한 데에 있으므로 각 단계별 관련자들은 업무상과실치사상죄의 공동정범이 된다고 판시한 바 있습니다.

교수: 음...

학생: 또한 대법원은 성수대교 붕괴 사건에서는 피고인들의 트러스 제작상 시공 및 감독의 과실과 감독 공무원들의 감독상 과실이 합쳐져 붕괴사고의 한 원인이 되었고 피고인들에게는 성수대교가 안전하게 건축되도록 한다는 공동의 목표와 의사연락이 있었다고 보아야 할 것이므로, 피고인들 사이에는 업무상과실치사상 등 죄에 대하여 형법 제30조 소정의 공동정범의 관계가 성립한다고 판시한 바 있고요.

교수: 하지만 공동정범의 본질은 공동의 범행계획에 따라 각자 실행의 단계에서 본질적 기능을 분담하여 이행한다는, 이른바 ‘기능적 행위지배’에 있지 않던가요?

학생: 네, 그래서 기능적 행위지배가 없는 이상 과실범의 공동정범을 인정할 수 없다는 반대론도 만만치 않습니다. 하지만 과실범의 동시범 문제로 다루게 된다면 인과관계가 불명인 경우 미수로 처벌될 것인데...

교수: 과실범은 미수범 처벌규정이 없지요.

학생: 네, 그러면 무죄가 됩니다. 이에 형사처벌의 흠결을 피하려 하였다는 점에서 대법원의 입장도 어느 정도 수긍은 됩니다만...

교수: 네, 시험을 준비하는 우리의 입장에서는 대법원의 태도를 잘 알아두어야 하겠지요.

학생: 네.

교수: 자~ 이제 공동정범의 ‘객관적’ 성립요건을 살펴보아야 하는데...

학생: 벌써 시간이...

교수: 네~ 시간이 얼마 남지 않았군요~!

다음 시간부터 살펴보도록 할까요?

학생: 넵! 좋습니다~!

교수: 네~ 그럼 조심히 들어가시고~

다음 주에도 밝은 모습으로 봅시다!

학생: 교수님, 감사합니다! 안녕히 가십시오!

[To be continued]

류동훈 변호사, 법학박사, 형사 로스쿨수업 저자