UPDATED. 2020-11-30 20:41 (월)
2020년 제38회 법원행시 2차 전문가 총평
상태바
2020년 제38회 법원행시 2차 전문가 총평
  • 안혜성 기자
  • 승인 2020.10.27 16:03
  • 댓글 0
이 기사를 공유합니다

이주송 강사합격의법학원 헌법/행정법 전임
이주송 강사
합격의법학원 헌법/행정법 전임

<행정법>

안녕하세요. 합격의법학원 행정법 담당 이주송 강사입니다.

올해에는 어떤 형식의 문제가 나올까 초미의 관심사였던 행정법이 기존의 패턴대로 한 해 어려웠으면 그 다음 해에는 다소 쉬운 형태로 나올거라는 예상에 맞게 작년에 비하면 좀 쉬워져서 출제됐습니다. 일단 단문으로 신뢰보호원칙(30점)과 공법상 계약(20점)이 출제되었습니다.

행정행위와 행정소송에서 단문이 나왔기에 다른 부분 특히 행정법 총론이나 행정입법, 행정절차 등에서 나올거라고 어느 정도 예상을 했었는데 그 부분에서 나온 것으로 보아 이번에는 나름 균형을 맞추어 출제한 게 아닌가 싶습니다. 다들 단문은 준비한 대로 쓰셨으리라고 봅니다.

사례문제는 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 [사증발급거부처분취소] 일명 ‘유승준 사건’이었습니다. 이제 행정법 출제 패턴은 어느 정도 정형화 된 것이 아닌가 조심스럽게 추측해봅니다. 매년 최신판례에서 사례문제 하나, 그리고 단문 2개 이렇게 말입니다.

사례문제 하나 하나 판례를 가져와 답을 달아보겠습니다.

1. 원고가 이 사건 입국금지결정을 항고소송으로 적법하게 다툴 수 있는지 설명하시오. 이때 제소기간은 충족된 것으로 본다.(10점)

병무청장이 법무부장관에게 ‘가수 갑이 공연을 위하여 국외여행허가를 받고 출국한 후 미국 시민권을 취득함으로써 사실상 병역의무를 면탈하였으므로 재외동포 자격으로 재입국하고자 하는 경우 국내에서 취업, 가수활동 등 영리활동을 할 수 없도록 하고, 불가능할 경우 입국 자체를 금지해 달라’고 요청함에 따라 법무부장관이 갑의 입국을 금지하는 결정을 하고, 그 정보를 내부전산망인 ‘출입국관리정보시스템’에 입력하였으나, 갑에게는 통보하지 않은 사안에서, /행정청이 행정의사를 외부에 표시하여 행정청이 자유롭게 취소·철회할 수 없는 구속을 받기 전에는 ‘처분’이 성립하지 않으므로 법무부장관이 출입국관리법 제11조 제1항 제3호 또는 제4호, 출입국관리법 시행령 제14조 제1항, 제2항에 따라 위 입국금지결정을 했다고 해서 ‘처분’이 성립한다고 볼 수는 없고, 위 입국금지결정은 법무부장관의 의사가 공식적인 방법으로 외부에 표시된 것이 아니라 단지 그 정보를 내부전산망인 ‘출입국관리정보시스템’에 입력하여 관리한 것에 지나지 않으므로, 위 입국금지결정은 항고소송의 대상이 될 수 있는 ‘처분’에 해당하지 않는데도, 위 입국금지결정이 처분에 해당하여 공정력과 불가쟁력이 있다고 본 원심판단에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례. 

2. 이 사건 사증발급거부에 대해 행정절차법이 적용되는지 여부와 적용된다고 볼 경우 행정절차법을 위반하였는지 여부와 그 근거를 설명하시오.(15점)

행정절차법 제3조 제2항 제9호, 행정절차법 시행령 제2조 제2호 등 관련 규정들의 내용을 행정의 공정성, 투명성, 신뢰성을 확보하고 처분상대방의 권익보호를 목적으로 하는 행정절차법의 입법 목적에 비추어 보면, /행정절차법의 적용이 제외되는 ‘외국인의 출입국에 관한 사항’이란 해당 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 거칠 필요가 없다고 인정되는 사항이나 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 행정절차법 시행령으로 정하는 사항만을 가리킨다. /‘외국인의 출입국에 관한 사항’이라고 하여 행정절차를 거칠 필요가 당연히 부정되는 것은 아니다.

외국인의 사증발급 신청에 대한 거부처분은 당사자에게 의무를 부과하거나 적극적으로 권익을 제한하는 처분이 아니므로, 행정절차법 제21조 제1항에서 정한 ‘처분의 사전통지’와 제22조 제3항에서 정한 ‘의견제출 기회 부여’의 대상은 아니다. /그러나 사증발급 신청에 대한 거부처분이 성질상 행정절차법 제24조에서 정한 ‘처분서 작성·교부’를 할 필요가 없거나 곤란하다고 일률적으로 단정하기 어렵다. /또한 출입국관리법령에 사증발급 거부처분서 작성에 관한 규정을 따로 두고 있지 않으므로, 외국인의 사증발급 신청에 대한 거부처분을 하면서 행정절차법 제24조에 정한 절차를 따르지 않고 ‘행정절차에 준하는 절차’로 대체할 수도 없다.

3. 이 사건 사증발급거부가 재량행위인지 기속행위인지 여부를 설명하시오.(10점)

출입국관리법 제7조 제1항, 제8조 제2항, 제3항, 제10조, 제10조의2, 제11조 제1항 제3호, 제4호, 출입국관리법 시행규칙 제9조의2 제2호, 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(이하 ‘재외동포법’이라 한다) 제5조 제1항, 제2항과 체계, 입법 연혁과 목적을 종합하면 다음과 같은 결론을 도출할 수 있다.

재외동포에 대한 사증발급은 행정청의 재량행위에 속하는 것으로서, 재외동포가 사증발급을 신청한 경우에 출입국관리법 시행령 [별표 1의2]에서 정한 재외동포체류자격의 요건을 갖추었다고 해서 무조건 사증을 발급해야 하는 것은 아니다. /재외동포에게 출입국관리법 제11조 제1항 각호에서 정한 입국금지사유 또는 재외동포법 제5조 제2항에서 정한 재외동포체류자격 부여 제외사유(예컨대 ‘대한민국 남자가 병역을 기피할 목적으로 외국국적을 취득하고 대한민국 국적을 상실하여 외국인이 된 경우’)가 있어 그의 국내 체류를 허용하지 않음으로써 달성하고자 하는 공익이 그로 말미암아 발생하는 불이익보다 큰 경우에는 행정청이 재외동포체류자격의 사증을 발급하지 않을 재량을 가진다.

4. 원고가 이 사건 사증발급거부에 대해 항고소송으로 다툴 경우 승소가능성을 설명하시오.(15점)

병무청장이 법무부장관에게 ‘가수 갑이 공연을 위하여 국외여행허가를 받고 출국한 후 미국 시민권을 취득함으로써 사실상 병역의무를 면탈하였다’는 이유로 입국 금지를 요청함에 따라 법무부장관이 갑의 입국금지결정을 하였는데, 갑이 재외공관의 장에게 재외동포(F-4) 체류자격의 사증발급을 신청하자 재외공관장이 처분이유를 기재한 사증발급 거부처분서를 작성해 주지 않은 채 갑의 아버지에게 전화로 사증발급이 불허되었다고 통보한 사안에서, 갑의 재외동포(F-4) 체류자격 사증발급 신청에 대하여 재외공관장이 6일 만에 한 사증발급 거부처분이 문서에 의한 처분 방식의 예외로 행정절차법 제24조 제1항 단서에서 정한 ‘신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우’에 해당한다고 볼 수도 없으므로 사증발급 거부처분에는 행정절차법 제24조 제1항을 위반한 하자가 있음에도, 외국인의 사증발급 신청에 대한 거부처분이 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분에 해당하여 행정절차법의 적용이 배제된다고 판단하고, 재외공관장이 자신에게 주어진 재량권을 전혀 행사하지 않고 오로지 13년 7개월 전에 입국금지결정이 있었다는 이유만으로 그에 구속되어 사증발급 거부처분을 한 것이 비례의 원칙에 반하는 것인지 판단했어야 함에도, 입국금지결정에 따라 사증발급 거부처분을 한 것이 적법하다고 본 원심판단에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례.

판례 사항을 그대로 적시해서 써준다면 고득점이 예상되고 판례를 알지 못한다면 본인이 알고 있는 대로 행정법 기본에 맞추어 서술했다면 좋은 점수를 받을 수 있을 거라고 봅니다. 작년에 비해 확실히 난이도가 낮아져서 이번에는 행정법에서 과락자가 줄어들 거라고 조심스럽게 예상해봅니다. 수험생 여러분 모두 고생하셨습니다. 면접까지 무사히 통과하셔서 꼭 합격하시기 바랍니다. 감사합니다.~~!!! 

 

김중연 강사합격의법학원 민법/민사소송법 전임
김중연 강사
합격의법학원 민법/민사소송법 전임

<민법/민사소송법>

1. 들어가며

지난 주 법원행정고등시 2차 주관식 시험이 있었습니다. 수험생분들 고생 많으셨습니다. 이하에서는 도움이 되고자 간략하게 강평을 하도록 하겠습니다.

2. 민법의 경우

민법의 경우, 기존 출제경향과 달리 배점을 크게 설정하여 판례의 정확한 내용을 제시할 수 있는 문제들이 다수 출제되었습니다. 특히 변호사시험 기출문제와과 모의시험에서 출제된 문제가 출제된 것이 특징입니다.

<1문의 1>

<1> 변제충당 또는 상계충당과 더불어 법원행시에서 자주 출제되는 계산형 문제입니다. 배점 10점이며, 산출근거와 총액을 묻고 있으며, 관련판례는 다음과 같습니다.

민법 제397조 제1항은 본문에서 금전채무불이행의 손해배상액을 법정이율에 의할 것을 규정하고 그 단서에서 “그러나 법령의 제한에 위반하지 아니한 약정이율이 있으면 그 이율에 의한다”고 정한다. 이 단서규정은 약정이율이 법정이율 이상인 경우에만 적용되고, 약정이율이 법정이율보다 낮은 경우에는 그 본문으로 돌아가 법정이율에 의하여 지연손해금을 정할 것이다. 우선 금전채무에 관하여 아예 이자약정이 없어서 이자청구를 전혀 할 수 없는 경우에도 채무자의 이행지체로 인한 지연손해금은 법정이율에 의하여 청구할 수 있으므로, 이자를 조금이라도 청구할 수 있었던 경우에는 더욱이나 법정이율에 의한 지연손해금을 청구할 수 있다고 하여야 한다(대판 2009.12.24. 2009다85342).

<2> 결국, 2020. 9. 30. 현재 乙이 甲에게 구할 수 있는 대여원리금 총액은 ① 원금 1억 원 + ② 변제기까지 1억 원에 대한 1년분의 연 2.4%의 이자 + ③ 변제기 이후의 1억 원에 대한 1년 8개월분의 연 5%의 지연손해금이 될 것입니다. 다만 여기서 의아스러운 것은 금액이 딱 떨어지지 않는다는 것입니다. 지연손해금을 상사채권인 연 6%로 계산할 경우 금액이 딱 떨어지는데, 사안을 보면 상사채권임을 나타내는 인자가 없기에 일반 민사채권으로 보아야 할 것입니다. 이 부분은 충분히 이견이 있을 수 있다고 생각합니다.

<1문의 2>

<1> 변호사시험에서 출제되었던, 취소채권자 이외의 금전채권자의 채권실행방안입니다. 배점이 20점이기에 출제자가 묻는 ① X 아파트에 관한 법률관계(X 아파트의 소유권 귀속에 관한 제407조 상대적 효력에 관한 내용입니다), 그리고 ② 피고적격과 소송물(심판대상)을 관련판례를 전부 제시하면서 답안을 작성하여야 할 것입니다. 관련판례는 다음과 같습니다.

① 부동산에 관한 소유권이전의 원인행위가 사해행위로 인정되어 취소되더라도, 사해행위취소의 효과는 채권자와 수익자 사이에서 상대적으로 생길 뿐이다. 따라서 사해행위가 취소되더라도 부동산은 여전히 수익자의 소유이고, 다만 채권자에 대한 관계에서 채무자의 책임재산으로 환원되어 강제집행을 당할 수 있는 부담을 지고 있는 데 지나지 않는다(대판 2016.11.25, 2013다206313).

② 채무자와 수익자 사이의 부동산매매계약이 사해행위로 취소되고 그에 따른 원상회복으로 수익자 명의의 소유권이전등기가 말소되어 채무자의 등기명의가 회복되더라도, 채권자와 수익자 사이에서 채무자의 책임재산으로 취급될 뿐, 채무자가 직접 부동산을 취득하여 권리자가 되는 것은 아니다. 채무자가 사해행위 취소로 등기명의를 회복한 부동산을 제3자에게 처분하더라도 이는 무권리자의 처분에 불과하여 효력이 없으므로, 채무자로부터 제3자에게 마쳐진 소유권이전등기나 이에 기초하여 순차로 마쳐진 소유권이전등기 등은 모두 원인무효의 등기로서 말소되어야 한다. 이 경우 취소채권자나 민법 제407조에 따라 사해행위 취소와 원상회복의 효력을 받는 채권자는 채무자의 책임재산으로 취급되는 부동산에 대한 강제집행을 위하여 원인무효 등기의 명의인을 상대로 등기의 말소를 청구할 수 있다(대판 2017.3.9, 2015다217980).

<2> 결국, X 아파트에 대하여 채무자명의로 등기가 복귀되었다 하더라도, 이는 채무자 소유가 아니기에 X 아파트 처분행위는 무권리자 처분행위에 해당하고, 이후에 이루어진 등기이전은 모두 원인무효등기에 해당하여, 乙은 戊와 己를 상대로 소유권이전등기말소청구소송을 제기하여야 할 것입니다.

<1문의 3>

<1> 법원행시의 경우 민사집행법의 내용이 채권양수인과의 관계에서 출제됩니다. 사안 역시 채권이 양도되어 채무자(또는 제3채무자)에게 통지되기 이전에 전부명령이 확정되어 그 액수만큼 전부채권자에게 이전된 이후에, 채권양수인이 양수금 전액을 청구한 경우에 관한 문제입니다. 관련 내용과 판례는 다음과 같습니다.

① 전부명령은 압류된 금전채권을 집행채권을 집행채권의 변제에 갈음하여 권면액으로 압류채권자에게 이전시키는 집행법원의 명령이며, 이에 따라 전부명령이 있게 되면 피전부채권은 동일성을 유지한 채로 집행채무자로부터 집행채권자에게 이전되고, 채권은 전부된 채권의 권면액 범위 내에서 당연히 소멸한다. 이에 따라 집행채권자가 제3채무자를 상대로 피전부채권의 지급을 구하는 소를 제기할 수 있으며, 이를 전부금 청구의 소라고 한다.

② 원심판결 이유와 기록에 의하면, 전승옥(강사 주:전부채권자입니다)은 1996. 3. 13. 조광건설 주식회사(이하 '조광건설'이라 한다)의 피고에 대한 공사대금채권 중 193,000,000원에 대한 채권가압류결정을 받고 1997. 6. 12. 조광건설에 대한 확정판결정본에 기하여 그 판결 원금과 지연손해금을 합한 171,962,629원을 청구금액으로 하여 위 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령을 받아 그 결정정본이 1997. 6. 16. 피고에게 송달되어 그 무렵 확정된 사실, 박현규(강사 주:전부채권자입니다)는 1996. 2. 27. 조광건설의 피고에 대한 공사대금채권 중 60,000,000원에 대한 채권가압류결정을 받고 1998. 3. 17. 조광건설에 대한 집행력 있는 지급명령정본에 기하여 위 가압류를 본압류로 전이하는 채권압류 및 전부명령과 위 공사대금 채권 중 29,659,400원에 대한 채권압류 및 추심명령을 받아 그 결정정본이 1998. 3. 20. 피고에게 송달되어 그 무렵 확정된 사실, 원고는 1997. 10. 10. 조광건설로부터 조광건설의 피고에 대한 공사대금채권 중 760,000,000원을 양수받았고 조광건설은 1998. 4. 25. 피고에게 채권양도사실을 통지한 사실, 원고는 피고를 상대로 위 양수금의 지급을 구하는 소송을 제기하였으나 조광건설의 공사대금으로 인정된 514,148,234원에서 전승옥의 위 전부금 171,962,629원과 박현규의 위 전부금 60,000,000원 및 추심금 29,659,400원 등 원고가 대항할 수 없는 채권자들의 채권액 합계 336,357,969원이 공제된 결과 "피고는 원고에게 177,790,265원 및 이에 대한 지연손해금을 지급하라."는 판결이 선고되어 2002. 3. 13. 이 판결이 확정된 사실을 알 수 있다(대판 2004.7.8. 2004다11629).

<2> 본 문항이 변호사시험 기록형에 유사하게 출제된 바 있습니다. 실무적인 문제에 해당한다는 것이 저의 생각이며, 관련판례가 명확하지 않을 수 있습니다. 이 점 양해 바라며, 이 부분에 대한 이견이 있을 수 있습니다. 이에 따르면, 1억 원 중 3천만 원 부분은 전부채권자 B에게 이전되었으므로, 3천만 원이 공제된 7천만 원의 범위 내에서 일부인용판결이 선고될 것입니다.

<2문의 1>

<1> 2019년 6월 변호사모의시험에 출제된 담보지상권에 관한 최신판례 사안입니다. 배점 30이므로 제256조 부합의 일반적인 내용과 관련 판례의 내용을 전부 제시할 수 있어야 할 것입니다. 이에 따라 소유권 귀속에 관한 각 주장의 타당성에 대한 결론을 내려야 합니다. 관련판례는 다음과 같습니다.

① 민법 제256조는 “부동산의 소유자는 그 부동산에 부합한 물건의 소유권을 취득한다. 그러나 타인의 권원에 의하여 부속된 것은 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다. 위 조항 단서에서 말하는 ‘권원’이라 함은 지상권, 전세권, 임차권 등과 같이 타인의 부동산에 자기의 동산을 부속시켜서 부동산을 이용할 수 있는 권리를 뜻하므로, 그와 같은 권원이 없는 자가 타인의 토지 위에 나무를 심었다면 특별한 사정이 없는 한 토지소유자에 대하여 나무의 소유권을 주장할 수 없다. 지상권자는 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리가 있으므로(민법 제279조), 지상권설정등기가 경료되면 토지의 사용·수익권은 지상권자에게 있고, 지상권을 설정한 토지소유자는 지상권이 존속하는 한 토지를 사용·수익할 수 없다. 따라서 지상권을 설정한 토지소유자로부터 토지를 이용할 수 있는 권리를 취득하였다고 하더라도 지상권이 존속하는 한 이와 같은 권리는 원칙적으로 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당하지 아니한다.

금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 지상권은 저당권이 실행될 때까지 제3자가 용익권을 취득하거나 목적 토지의 담보가치를 하락시키는 침해행위를 하는 것을 배제함으로써 저당 부동산의 담보가치를 확보하는 데에 목적이 있으므로, 토지소유자는 저당 부동산의 담보가치를 하락시킬 우려가 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 토지를 사용·수익할 수 있다고 보아야 한다. 따라서 그러한 토지소유자로부터 토지를 사용·수익할 수 있는 권리를 취득하였다면 이러한 권리는 민법 제256조 단서가 정한 ‘권원’에 해당한다고 볼 수 있다(대판 2018.3.15. 2015다69907).

<2> 결국, 丁이 위 300주의 단풍나무가 X 토지에 부합되었다는 주장은 부당하고, 丙이 위 300주의 단풍나무에 대한 소유권을 취득하는 바, X 토지에 부합되지 않았다는 주장이 타당하다고 할 것입니다.

<2문의 2>

<1> 담보지상권과 저당권이 설정된 경우, 권리자의 구제방안에 관한 문제입니다. 사안에서 손해배상청구를 하면서 그 근거로써 지상권과 저당권을 제시하였기 때문에, 각각 판단하여야 할 것입니다. 배점이 20점이므로 관련 쟁점의 내용(즉 담보지상권의 개념 또는 저당권 침해구제의 일반적인 내용)과 해당판례의 내용을 정확하게 제시하여야 할 것입니다. 관련판례는 다음과 같습니다.

<2> 우선 지상권 침해를 원인으로 손해가 발생하였다는 주장에 대하여, <<금융기관이 대출금 채권의 담보를 위하여 토지에 저당권과 함께 지료 없는 지상권을 설정하면서 채무자 등의 사용·수익권을 배제하지 않은 경우, 위 지상권은 근저당목적물의 담보가치를 확보하는 데 목적이 있으므로, 그 위에 도로개설·옹벽축조 등의 행위를 한 무단점유자에 대하여 지상권 자체의 침해를 이유로 한 임료 상당 손해배상을 구할 수 없다(대판 2008. 1. 17. 2006다586).>> 즉 乙 은행에게는 사용수익권이 존재하지 않으므로 지상권 침해를 이유로 손해가 발생하였다는 주장은 부당할 것입니다.

<3> 다음 저당권 침해를 원인으로 손해가 발생하였다는 주장에 대하여, <<저당권은 경매절차에 의하여 실현되는 저당부동산의 교환가치로부터 다른 채권자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받는 것을 내용으로 하는 물권으로서 부동산의 점유를 저당권자에게 이전하지 않은 상태에서 설정되므로 저당권자는 원칙적으로 저당부동산의 소유자가 행하는 저당부동산의 사용 또는 수익에 관하여 간섭할 수 없다고 할 것이나, 저당부동산에 대한 소유자 또는 제3자의 점유가 저당부동산의 본래의 용법에 따른 사용·수익의 범위를 초과하여 그 교환가치를 감소시키거나, 점유자에게 저당권의 실현을 방해하기 위하여 점유를 개시하였다는 점이 인정되는 등, 그 점유로 인하여 정상적인 점유가 있는 경우의 경락가격과 비교하여 그 가격이 하락하거나 경매절차가 진행되지 않는 등 저당권의 실현이 곤란하게 될 사정이 있는 경우에는 저당권의 침해가 인정될 수 있다고 할 것이다(대판 2005.4.29. 2005다3243). 이에 따르면, 지목이 ‘전’인 토지에 도로를 개설하여 일반 공중에게 제공하는 행위는 사회통념에 비추어 토지의 본래의 용법에 따른 정상적인 사용·수익행위라고 볼 수는 없으므로, 위와 같은 행위는 이 사건 제1토지의 훼손으로 그 교환가치를 감소시켜 원고의 저당권을 침해하는 위법한 행위에 해당한다. 따라서 즉 乙 은행이 저당권 침해를 이유로 손해가 발생하였다는 주장은 타당할 것입니다.

3. 민사소송법의 경우

올해 민사소송법의 경우 작년과 마찬가지로 단문이 아닌 (준)사례형 문제가 출제되었지만, 예상과 달리 무려 14문항이나 출제되었습니다. 섣불리 예측할 수는 없지만 민사소송법은 앞으로 단문이 지양되고, 사례형 출제경향이 계속될 것으로 예상됩니다.

<1문의 1>

<1> 문항 <가>의 경우, 소장각하명령에 대하여 즉시항고를 하면서 보정을 할 경우 이를 허용할 것인지의 문제입니다. 배점이 6점이며, 보정시기에 대하여 항고심 심리종결시를 기준으로 하여야 한다는 견해가 있으나, 학설대립시 대법원의 결론에 따르도록 하였는 바, 관련판례와 결론을 간단하게 제시하여야 할 것입니다. 관련판례는 다음과 같습니다.

재판장의 소장 심사권에 의하여 소장 각하명령이 있었을 경우에 있어서는 즉시항고를 하고 그 흠결을 보정하였을 경우라도 이를 경정할 수 없다(대판 1968.7.29. 68사49).

② 판결과 같이 선고가 필요하지 않은 결정이나 명령과 같은 재판은 그 원본이 법원사무관등에게 교부되었을 때 성립한 것으로 보아야 하므로, 이미 각하명령이 성립한 이상 그 명령정본이 당사자에게 고지되기 전에 부족한 인지를 보정하였다 하여 위 각하명령이 위법한 것으로 되거나 재도의 고안에 의하여 그 명령을 취소할 수 있는 것은 아니다(대결 2013.7.31.자 2013마670).

즉 소장의 적법여부는 각하명령을 한 때를 기준으로 할 것이고, 뒤에 즉시항고를 제기하면서 부족인지액을 납부하였다 하더라도 그 흠이 보정되는 것은 아니라는 것이 판례입니다.

<2> 문항 <나>의 경우, 배점이 4점이며, 보정이행을 간과한 소장각하명령에 대하여 즉시항고가 제기된 경우, 재도의 고안에 의한 명령을 경정 또는 취소할 수 있는지의 문제입니다. 적법한 항고의 경우에는 경정이 허용된다고 할 것이나, 위 판례 ②에 따르면, 인지부족으로 인한 소장각하명령의 경우에는 인지를 납부하여도 재도의 고안에 의하여 각하명령을 경정 또는 취소할 수 없다고 할 것입니다.

<1문의 2>

<1> 배점 10점의 이행청구소송의 경우 당사자적격에 관한 문제입니다. 당사자적격의 판단기준과 관련판례를 제시하여야 할 것입니다. 관련판례는 다음과 같습니다.

① 이행의 소에서는 원칙적으로 주장 그 자체로 판단하는 바, 이행의무자로 주장된 자가 피고적격을 가진다(대판 1992.6.12. 92다11848). 다만, 등기말소청구소송의 경우, 등기에 이해관계 없는 자를 상대방으로 한 소송은 피고적격을 혼동한 부적법한 소라고 하여 각하하여야 하며, 등기말소청구사건에서는 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한소에 해당한다(대판 2000.4.11. 2000다5640).

② 특히 사안과 같이 동명이인을 상대로 하는 보존등기말소청구의 경우 관련 판례가, <<토지조사령에 기하여 행하여진 토지조사사업에서 토지 소유자로 사정받은 사람은 당해 토지의 소유권을 원시적·창설적으로 취득하는 것으로서, … 한편 토지조사부에 사정받은 것으로 기재된 사람의 이름이 당사자가 내세우는 사람의 이름과 다름에도 그들을 동일인이라고 인정하기 위하여는 합리적이고 납득할 만한 근거가 제시되어야 한다(대판 2011.11.24. 2011다56972).>>고 판시한 바 있습니다.

<2> 이러한 판례에 따르면, 사안처럼 동명이인임이 밝혀졌다면, 乙은 권리를 상실하거나 불이익을 받을 자가 아니기 때문에 전혀 다른 자를 상대로 하는 甲의 소송은 주장 그 자체로 당사자적격이 없음이 명백한 경우에 해당하여 부적법하다고 할 것입니다.

<1문의 3>

<1> 재판상 자백과 관련하여 소유권이 甲에게 있다는 진술이 일치되었으나, 주요사실이 아닌 소유권에 관한 권리자백에 대한 재판상 구속력이 있는지에 관한 문제입니다. 배점이 10점이므로 재판상 자백의 개념과 대상적격에 관한 간단한 내용과 관련 판례를 제시하여야 할 것입니다. 학설은 간단하게 제시하시길 바랍니다. 관련판례는 다음과 같습니다.

소유권을 선결문제로 하는 소송에 있어서 피고가 원고 주장의 소유권을 인정하는 진술은 그 그 소전제가 되는 소유권의 내용을 이루는 사실에 대한 진술로 볼 수 있으므로 이는 재판상 자백이라 할 것이나, 이는 사실에 대한 법적 추론의 결과에 대하여 의문의 여지가 없는 단순한 법개념에 대한 자백의 경우에 한하여 인정되는 것이고, 추론의 결과에 대하여 다툼이 있을 수 있는 경우에는 이른바 권리자백으로서 법원이 이에 기속을 받을 이유가 없다(대판 2007.5.11. 2006다6836).

<2> 이에 따라 일단 재판상 자백이 성립하면 그것이 적법하게 취소되지 않는 한 법원도 이에 기속되는 것이므로, 법원은 당사자 사이에 다툼이 없는 사실에 관하여 성립된 자백과 배치되는 사실을 증거에 의하여 인정할 수 없다고 할 것입니다.

<1문의 4>

<1> 주위적 청구의 일부를 특정한 예비적 청구가 가능한지에 관한 문제입니다. 배점 10점이므로 관련 내용과 판례를 제시하여야 할 것입니다. 관련판례는 다음과 같습니다.

<2> 1필지의 토지의 특정된 일부에 대하여 소유권보존등기의 말소를 명하는 판결을 받은 등기권리자는 그 판결에 기하여 그 특정된 일부에 대한 분필등기절차를 마친 후 소유권보존등기를 말소할 수 있으므로, 1필지의 토지의 특정된 일부에 대하여도 소유권보존등기의 말소를 구할 수 있다(대판 2011.11.10. 2010다75648).

<3> 주위적 청구와 예비적 청구가 분할 가능한 것이고 주위적 청구가 일부만 인용되는 경우에 나아가서 예비적 청구를 심리할 것인지의 여부는 소송에서의 당사자 의사 해석에 달린 문제라고 할 것이므로, 주위적 청구의 일부를 특정하여 그 부분이 인용될 것을 해제조건으로 하여 그 부분에 대해서만 하는 예비적 청구도 특별히 소송절차의 안정을 해친다거나 예비적 청구의 성질에 반하는 것이 아닌 한 이를 허용하지 아니할 이유가 없다(대판 1996.2.9. 94다50274).

<1문의 5>

<1> 기판력이 배점 10점으로 출제되었습니다. 즉, 기판력의 객관적 범위에 관하여 등말청과 진명등의 소송물이 동일한지에 따라 모순판단설에 따른 후소의 판단을 묻는 문제입니다. 기판력의 내용을 간단하게 제시하고, 관련판례를 정확하게 작성하여야 할 것입니다. 관련판례는 다음과 같습니다.

① 진정한 등기명의의 회복을 위한 소유권이전등기청구는 이미 자기 앞으로 소유권을 표상하는 등기가 되어 있었거나 법률에 의하여 소유권을 취득한 자가 진정한 등기명의를 회복하기 위한 방법으로 현재의 등기명의인을 상대로 그 등기의 말소를 구하는 것에 갈음하여 허용된다. 진정명의회복을 원인으로 하는 소유권이전등기청구권이나 등기말소청구권은 어느 것이나 진정한 소유자의 등기명의를 회복하기 위한 것으로서 실질적으로 그 목적이 동일하고, 두 청구권 모두 소유권에 기한 방해배제청구권으로서 그 법적 근거와 성질이 동일하므로, 비록 전자는 이전등기, 후자는 말소등기의 형식을 취하고 있다고 하더라도 그 소송물은 실질상 동일한 것으로 보아야 하고, 따라서 소유권이전등기말소청구소송에서 패소확정판결을 받았다면 그 기판력은 그 후 제기된 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구소송에도 미친다(대판 2001.9.20. 99다37894 전원합의체).

② 원고의 승소부분에 대하여는 권리보호의 요건을 갖추지 못한 부적법한 것이라 하여 이를 각하하여야 하고 패소부분에 해당하는 부분은 그와 모순되는 판단을 할 수 없는 것이라 하며 형식적으로 이를 기각하여야 한다(대판 1979.9.11, 79다1275).

<2> 사안에서 甲은 이미 전소에서 패소확정판결을 받았습니다. 이후 甲은 乙을 상대로 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하였는 바, A 토지의 소유권은 甲에게 있다는 결론에 다다랐다 하더라도 법원은 청구기각판결을 선고해야 할 것입니다.

<2문의 1>

<1> 문항 <가>의 경우 소송행위의 흠을 민법상 규정을 유추적용하여 취소 또는 철회할 수 있는지에 관한 문제입니다. 법원행시에서 이미 기출이 되었던 문제이나, 다른 점은 민사소송규칙 제67조의 기일지정신청에 대한 법원의 조치까지 묻고 있다는 것입니다. 배점 10점이기에 하자불고려설의 관련판례와 기일지정신청에 관한 민소규칙 제67조의 내용이 제시되어야 할 것입니다. 관련판례는 다음과 같습니다.

소송행위에는 착오 내지 사기·강박의 규정이 적용될 여지가 없으므로 가처분신청의 취소가 사기·강박으로 이루어졌다 하더라도 유효하다(대판 1997.10.10. 96다35484).

소송행위는 일반 사법상 행위와는 달리 내심의 의사보다 그 표시를 기준으로 하여 그 효력 유무를 판정할 수밖에 없으므로, 소송대리인으로부터 소취하를 지시받은 사무원의 착오로 소송대리인의 의사에 반하여 소를 취하하였다 하더라도 이를 무효라 볼 수는 없고, 적법한 소취하의 서면이 제출된 이상 그 서면이 상대방에게 송달되기 전·후를 묻지 않고 이를 임의로 철회할 수 없다고 하였습니다(대판 1997.6.27. 97다6124).

소취하로 일단 소송이 종료된 뒤에 무효 등을 주장하며 기일지정신청을 하였다 하더라도 신청이 이유 없는 경우에 해당하는 바, 법원은 종국판결로써 소송종료선언을 하여야 합니다.

<2> 문항 <나>의 경우 본안의 종국판결선고 이후 소가 취하되고 다시 동일한 소송을 제기한 경우 재소금지, 그 중 권리보호이익의 동일성에 관한 문제입니다. 배점 10점이기에 요건의 장황한 제시보다는 재소금지의 요건 중 권리보호이익에 관한 판례를 정확하게 제시하는 것이 답안작성에 있어 효율적이라 생각됩니다. 관련판례는 다음과 같습니다.

① 신소가 구소와 당사자와 소송물이 동일한 경우라도 재소의 금지를 정당화할 만한 새로운 권리보호이익 내지 필요성이 있는 때에는 재소는 금지되지 않으며, 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다(대판 2009.6.25. 2009다22037).

전소 취하의 전제조건인 약정사항을 지키지 아니함으로써 위 약정이 해제 또는 실효되는 사정 변경이 발생한 경우에는 소의 제기를 필요로 하는 사정이 같이 아니하여 권리보호의 이익이 다르므로 재소금지원칙의 적용이 없다(대판 1981.7.14. 81다64·65).

사안에서 乙은 甲에게 X 토지를 매수하겠다며, 소를 취하하여 달라고 요청하였으나, 소 취하 후 X 토지를 매수하지 않았다. 따라서 이를 전소 취하의 전제조건인 약정사항을 지키지 않은 것으로 판단된다면, 甲이 제기한 소는 재소금지에 해당하지 않아 법원은 본안판단으로 나아가야 합니다.

<2문의 2>

<1> 문항 <2-1>의 경우, 소송고지에 따라 참가하지 않은 자에 대하여 참가적 효력이 미치는지에 관한 문제입니다. 배점이 5점이기에 판례와 결론만을 간단하게 제시하여야 할 것입니다. 관련 판례는 다음과 같습니다.

소송고지제도는 소송의 결과에 대하여 이해관계를 가지는 제3자로 하여금 소송에 참가하여 그 이익을 옹호할 기회를 부여함과 아울러 고지자가 패소한 경우에는 형평의 견지에서 그 패소의 책임을 제3자에게 분담시키려는 제도로서 피고지자는 후일 고지자와의 소송에서 전소확정판결에서의 결론의 기초가 된 사실상 법률상의 판단에 반하는 것을 주장할 수 없게 된다. 제3자가 고지자를 상대로 제기한 전부금청구소송에서 피고지자가 소송고지를 받고도 위 소송에 참가하지 아니 하였지만 고지자가 위 소송에서 제3자로부터 채권압류 및 전부명령을 받기 전에 피고지자에게 채권이 양도되고 확정일자있는 증서에 의하여 양도통지된 사실을 항변으로 제기하지 아니하여 위 소송의 수소법원이 위 채권압류 및 전부명령과 위 채권양도의 효력의 우열에 관하여 아무런 사실인정이나 법률판단을 하지 아니한 채 고지자에게 패소판결을 하였다면 피고지자는 위 소송의 판결결과에 구속받지 아니한다(대판 1991.6.25. 88다카6358).

이에 따르면, 사안에서 채무자의 항변이 없었으므로, 丁은 제2소송에서 채권양수 사실을 주장할 수 있다고 할 것입니다.

<2> 문항 <2-2>의 경우 위 <2-1>과 마찬가지로 소송고지에 따라 참가하지 않은 자에 대하여 참가적 효력이 미치는지에 관한 문제입니다. 다만, 전소가 확정판결이 아닌 조정(또는 화해)결정이 이루어졌는 바, 이 경우에도 참가적 효력이 미치는지 여부입니다. 배점이 5점이므로 관련판례와 결론을 간단하게 제시하여야 할 것입니다. 관련판례는 다음과 같습니다.

보조참가인이 피참가인을 보조하여 공동으로 소송을 수행하였으나 피참가인이 소송에서 패소한 경우에는 형평의 원칙상 보조참가인이 피참가인에게 패소판결이 부당하다고 주장할 수 없도록 구속력을 미치게 하는 이른바 참가적 효력이 인정되지만, 전소 확정판결의 참가적 효력은 전소 확정판결의 결론의 기초가 된 사실상 및 법률상의 판단으로서 보조참가인이 피참가인과 공동이익으로 주장하거나 다툴 수 있었던 사항에 한하여 미친다. 이러한 법리에 비추어 보면 전소가 확정판결이 아닌 화해권고결정에 의하여 종료된 경우에는 확정판결에서와 같은 법원의 사실상 및 법률상의 판단이 이루어졌다고 할 수 없으므로 참가적 효력이 인정되지 아니한다 할 것이다(대판 2015.5.28. 2012다78184).

사안에서 선행소송은 확정판결이 아닌 조정에 갈음하는 결정을 하였으므로, 후행소송에는 참가적 효력이 미치지 않는다고 할 것입니다. 따라서 乙은 하자가 자신의 귀책사유로 인한 것이 아니라는 등의 주장을 할 수 있다고 할 것입니다.

<2문의 3>

<1> 문항 <3-1>의 경우, 선정당사자의 선정요건 중 공통의 이해관계에 해당하는지가 문제입니다. 5점 배점이기에 관련판례와 결론을 간단하게 제시하여야 할 것입니다. 관련판례는 다음과 같습니다.

공동의 이해관계가 있는 다수자는 선정당사자를 선정할 수 있는 것인데, 이 경우 공동의 이해관계란 다수자 상호간에 공동소송인이 될 관계에 있고, 또 주요한 공격방어 방법을 공통으로 하는 것을 의미하므로, 다수자의 권리·의무가 동종이며 그 발생 원인이 동종인 관계에 있는 것만으로는 공동의 이해관계가 있는 경우라고 할 수 없어, 선정당사자의 선정을 허용할 것이 아니다. 임차인들이 甲을 임대차계약상의 임대인이라고 주장하면서 갑에게 그 각 보증금의 전부 내지 일부의 반환을 청구하는 경우, 그 사건의 쟁점은 甲이 임대차계약상의 임대인으로서 계약당사자인지 여부에 있으므로, 그 임차인들은 상호간에 공동소송인이 될 관계가 있을 뿐 아니라 주요한 공격방어 방법을 공통으로 하는 경우에 해당함이 분명하다고 할 것이어서, 민사소송법 제49조 소정의 공동의 이해관계가 있어 선정당사자를 선정할 수 있다(대판 1999.8.24. 99다15474).

<2> 문항 <3-2>의 경우, ‘제1심 소송절차에 관하여‘가 심급을 한정하여 선정당사자를 선정한 것인지에 관한 문제입니다. 역시 5점 배점이기에 학설보다는 관련판례와 결론을 간단하게 제시하여야 할 것입니다. 관련판례는 다음과 같습니다.

① 선정을 모든 선정자의 합의로 장래를 향하여 취소 또는 변경할 수 있으므로 어떠한 심급을 한정하여 당사자인 자격을 보유하게 할 목적으로 선정하는 것도 허용된다고 할 것이나, 선정당사자의 선정행위시 심급의 제한에 관한 약정 등이 없는 한 선정의 효력은 소송이 종료에 이르기까지 계속되는 것이다(대판 2003.11.14. 2003다34038).

제1심 소송절차에 관하여라는 문언이 기재되어 있는 경우 특단의 사정이 없는 한 이는 사건을 특정하기 위한 것이므로 소송종료에 이르기까지 계속하는 것으로 해석한다(대결 1995.10.5, 94마2452).

<2문의 4>

문항 <4-1>과 문항 <4-2>는 소송절차의 하자와 치유에 관한 문제입니다. 하자치유의 대상과 관련하여 모두 배점이 5점이므로 관련판례와 결론을 간단하게 제시하여야 할 것입니다.

<1> 문항 <4-1>의 관련판례는 다음과 같습니다.

기록에 의하면, 법원이 원고에게 피고의 답변서를 송달하지 아니하여 원고가 변론기일에서야 이를 직접 수령하는 등의 소송절차 위배 여부에 관하여 원고는 아무런 이의를 제기함이 없이 본안에 들어가 변론하였음을 알 수 있으므로 원고는 그 책문권을 상실하였다고 할 것이고, 기록에 의하더라도 판결 결과에 영향을 미친 소송절차 위배가 있다고 할 수 없다. 따라서 원심이 민사소송법 제146조, 제149조를 위반한 잘못이 있다는 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다(대판 2011.11.24. 2011다74550).

<2> 문항 <4-2>의 관련판례는 다음과 같습니다.

불변기간인 항소 제기기간에 관한 규정은 성질상 강행규정이므로 그 기간 계산의 기산점이 되는 판결정본의 송달하자는 이에 대한 책문권의 포기나 상실로 인하여 치유될 수 없다(대판 1979.9.25. 78다2448).

4. 마치며

올해는 민법과 민사소송법의 출제경향이 서로 바뀐 듯한 양상입니다. 민법의 문항이 상대적으로 적지만 배점을 크게 했기 때문에 판례를 분설하여 답안을 작성하는 능력이 요구되었고, 반면 민사소송법은 소송전반에 걸친 쟁점을 모두 다루고자 하는 의도가 엿보였습니다. 이에 따라 배점을 낮게 책정하여 14 문항이 출제되었기 때문에, 민사소송법은 전반적인 공부가 다시 한번 불가피해졌다고 할 것입니다. 결국 기본서를 통한 충실한 학습이 요구된다는 의미입니다. 나아가 민사소송법의 경우, 이러한 출제경향이 지속된다면, 객관식 문제를 푸는 것과 같은 결론과 관련 내용을 간단하게 제시하는 답안작성 연습이 필요하다고 할 것입니다.

올해 민사소송법의 문항 수를 실제 시험장에서 보신 수험생분들은 상당히 혼란스러웠을 것입니다. 강평을 하는 저 역시 혼란스럽기는 마찬가지입니다. 민법은 금액이 딱 떨어지지 않아 당황스럽고, 직관적으로 판례가 떠오르지 않는 문항도 존재하였습니다. 결국, 시험에서 출제된 사실관계와 가장 유사한 판례를 찾기 위해 교수님의 판례집과 원심판례까지 확인해 보는 작업이 선행되었습니다. 그럼에도 불구하고 해설에 대하여 이견이 있을 수 있습니다. 이와 관련하여 다른 의견이 있거나 수정이 필요한 부분이 있다면 bokdori6@hanmail.net으로 제보해 주시면 감사하겠습니다. 차후에 다시 한 번 강평에 반영할 수 있도록 하겠습니다.

시험이 끝났으니 충분한 휴식을 취하시길 바랍니다. 저는 올해 출제 경향을 참고하여 내년에는 좀 더 합격에 도움이 되는 강의가 될 수 있도록 준비하겠습니다. 감사합니다.
 

오제현 강사합격의법학원 형법/형사소송법 전임
오제현 강사
합격의법학원 형법/형사소송법 전임

<형법/형사소송법>

[형법 총평]

제1문은 평상시 각론상의 구성요건을 정확히 파악하고 있는지를 묻는 전형적인 문제였는데 그렇게 어려운 쟁점이 있는 것은 아니고 꼼꼼하게 설문과 관련하여 성립할 수 있는 범죄를 찾으면 되는 문제였습니다.

제2문은 준강간의 불능미수 및 체포미수와 관련된 최신판례를 사례화하면서 명예훼손죄 일반을 묻는 전형적인 문제였습니다.

[제1문]

제1문의 쟁점부터 살펴보면 먼저 甲의 죄책과 관련 ① 매매대금을 허위로 기재한 소유권이전등기 신청서류를 작성한 것과 관련해서는 사문서 위조 및 동행사죄가 문제되나, 자기명의의 사문서의 무형위조에 불과하여 사문서 위조죄 등의 죄책을 부담하지 아니하며, ② 담당공무원으로 하여금 부동산등기부 전산정보처리시스템을 통해 매매대금이 허위로 기재된 소유권이전등기를 경료하게 한 것과 관련하여 “부동산등기부에 기재되는 거래가액은 당해 부동산의 권리의무관계에 중요한 의미를 갖는 사항에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 부동산의 거래당사자가 거래가액을 시장 등에게 거짓으로 신고하여 신고필증을 받은 뒤 이를 기초로 사실과 다른 내용의 거래가액이 부동산등기부에 등재되도록 하였다면, ‘공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률’에 따른 과태료의 제재를 받게 됨은 별론으로 하고, 형법상의 공전자기록등불실기재죄 및 불실기재공전자기록등행사죄가 성립하지는 아니한다(대판 2013.1.24. 2012도12363)”는 판례를 적시하고 공전자기록등불실기재 및 동행사죄의 죄책을 부담하지 아니한다고 결론을 내리면 됩니다.

또한 ③ 丙과 공모하여 E에 대한 정보를 토대로 허위내용의 입퇴원확인서를 작성한 행위와 관련하여 “의사인 피고인이 환자의 인적사항, 병명, 입원기간 및 그러한 입원사실을 확인하는 내용이 기재된 ‘입퇴원 확인서’를 허위로 작성한 경우, 위 ‘입퇴원 확인서’는 문언의 제목, 내용 등에 비추어 의사의 전문적 지식에 의한 진찰이 없더라도 확인 가능한 환자들의 입원 여부 및 입원기간의 증명이 주된 목적인 서류로서 환자의 건강상태를 증명하기 위한 서류라고 볼 수 없어 허위진단서작성죄에서 규율하는 진단서로 보기 어렵다(대판 2013.12.12. 2012도3173)”는 판례를 설시하면서 甲에게 허위진단서 작성죄의 구성요건해당성이 없으므로 丙 역시 본죄의 공동정범의 죄책을 부담하지 아니한다고 결론을 지으면 됩니다.

다음으로 乙의 죄책과 관련하여 ① 丁의 부탁을 받고 허위진단서를 작성하여 교부한 행위는 乙이 국립병원의 의사이므로 “허위진단서작성죄의 대상은 공무원이 아닌 의사가 사문서로서 진단서를 작성한 경우에 한정되고, 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우에는 허위공문서작성죄만이 성립하고 허위진단서작성죄는 별도로 성립하지 않는다”(대판 2004.4.9. 2003도7762)는 판례를 설시 후 허위공문서작성죄의 죄책을 부담한다고 결론을 지으면 되나, 동 행사죄와 관련해서는 “위조사문서행사죄의 상대방에는 제한이 없다. 다만 상대방은 문서가 위조, 변조된 사실을 모를 것을 요하므로 그 정을 아는 공범자에게 이를 제시, 교부한 때에는 행사라고 할 수 없다(대판 85도2789)”는 판례를 설시한 후 부정하면 되겠습니다. 또한 ② 20만 원 상당의 상품권을 수령한 행위는 직무와 관련하여 부정행위를 한 후 수뢰를 한 것이므로 형법 제131조 제1항의 수뢰 후 부정처사죄가 성립합니다. 더불어 丁은 허위공문서 작성죄에 대해서는 교사범에 해당하는데 허위공문서 작성죄가 진정신분범에 해당하므로 신분이 없는 丁은 형법 제33조 본문에 의해 교사범이 성립할 수 있음을 밝혀야 하고, 상품권을 교부한 행위는 뇌물공여죄에 해당합니다.

[제2문]

제2문에서는 먼저 ① 甲이 乙녀를 간음한 행위와 관련하여 준강간의 구성요건을 검토하면서 불능미수가 문제됨을 밝히고 그 위험성 판단과 관련된 학설을 설시 후 각 학설에 따른 결론 및 판례의 태도를 써주면 되는데 이와 직접 관련된 “피고인이 피해자가 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있다고 인식하고 그러한 상태를 이용하여 간음할 의사로 피해자를 간음하였으나 피해자가 실제로는 심신상실 또는 항거불능의 상태에 있지 않은 경우에는, 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 준강간죄에서 규정하고 있는 구성요건적 결과의 발생이 처음부터 불가능하였고 실제로 그러한 결과가 발생하였다고 할 수 없다. 피고인이 준강간의 실행에 착수하였으나 범죄가 기수에 이르지 못하였으므로 준강간죄의 미수범이 성립한다. 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 보았을 때 준강간의 결과가 발생할 위험성이 있었으므로 준강간죄의 불능미수가 성립한다”(대판 2019.3.28. 2018도16002 전합)는 판례를 적시하면 좋은 점수를 획득할 수 있었을 것입니다. 다음으로 ② 乙이 나가지 못하도록 밀친 행위 및 엘리베이터를 타려는 乙의 팔을 잡고 끌어내리려고 한 행위와 관련해서는 “체포죄는 계속범으로서 체포의 행위에 확실히 사람의 신체의 자유를 구속한다고 인정할 수 있을 정도의 시간적 계속이 있어야 하나, 체포의 고의로써 타인의 신체적 활동의 자유를 현실적으로 침해하는 행위를 개시한 때 체포죄의 실행에 착수하였다고 볼 것이다. 따라서 피고인이 피해자의 신체적 활동의 자유를 박탈하려는 고의를 가지고 피해자의 신체에 대한 유형력의 행사를 통해 일시적으로나마 피해자의 신체를 구속하였는바 체포의 착수가 인정되어 체포미수가 성립한다”(대판 2018.2.28. 2017도21249)는 판례를 적시하면 되는 쟁점이었습니다.

다음으로 乙의 죄책과 관련해서는 먼저 ① 성매매 여성들에 대한 선불금 명목을 제공받은 5,800만 원을 임의소비한 행위와 관련하여 횡령죄의 성부가 문제되는데 “포주가 윤락녀와 사이에 윤락녀가 받은 화대를 포주가 보관하였다가 절반씩 분배하기로 약정하고도 보관중인 화대를 임의로 소비한 경우, 포주와 윤락녀의 사회적 지위, 약정에 이르게 된 경위와 약정의 구체적 내용, 급여의 성격 등을 종합해 볼 때 포주의 불법성이 윤락녀의 불법성보다 현저히 크므로 화대의 소유권이 여전히 윤락녀에게 속한다는 이유로 횡령죄를 구성한다(대판 1999.9.17. 98도2036)”는 판례를 적시하면서 이를 부정하면 되고, ② A4용지에 ‘성폭력범을 처벌하라’라는 인쇄물을 아파드 단지 주민들에게 배포한 행위는 우선 “컴퓨터 워드프로세서로 작성되어 프린트된 A4 용지 7쪽 분량의 인쇄물이 형법 제309조 제1항 소정의 ‘기타 출판물’에 해당하지 않는다(대판 2000.2.11. 99도3048)”는 판례를 설시하면서 출판물에 의한 명예훼손죄에는 해당하지 않음을 먼저 밝힌 다음, 乙의 행위는 결국 형법 제307조 제1항의 구성요건이 충족되어 형법 제310조와 관련하여 위법성이 조각되는지가 문제되는데 “형법 제310조에서 '오로지 공공의 이익에 관한 때'라 함은 적시된 사실이 객관적으로 볼 때, 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 주관적으로 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한 것이어야 하는 것인데, 여기의 공공의 이익에 관한 것에는 널리 국가․사회 기타 일반 다수인의 이익에 관한 것뿐만 아니라 특정한 사회집단이나 그 구성원 전체의 관심과 이익에 관한 것도 포함하는 것이다(대판 2004.10.15. 2004도3912)”는 판례를 쓰면서 乙에게는 ‘공익을 위한다는 의사’가 없어 위법성이 조각되지 않는다고 결론을 내리면 족한 쟁점이었습니다.

[형사소송법]

형사소송법은 작년과 비슷하게 출제되었는데 먼저 50점 사례문제가 형사소송절차의 전반을 묻는 문제로 출제되었고 나머지 50점은 최신판례를 중심으로 무려 7문제가 출제되었는데 그냥 문제점과 판례의 결론만 쓰면 족한 문제들이었습니다. 다행히 이번에 출제된 사안들에 대해서는 전부 최신판례 강의 및 마지막 전 범위 모의고사에서 다룬 판례와 내용들이어서 ‘불의타’ 라고 할 문제는 없었습니다.

이러한 출제경향은 법원행시보다 먼저 치루어진 법원직렬 중에 사례형 시험을 치르는 사무관승진, 법무사 시험 등의 문제를 통해 예상을 할 수 있었지만 법원행시의 수준과 위상을 고려할 때 절대 바람직한 태도는 아니라고 감히 말씀드리고 싶습니다.

[제1문]

제1문에서는 ① 경찰관 P는 甲을 현행범 체포하면서 임의제출물 방식으로 휴대전화기를 압수하였는바 “형사소송법 제218조에 의하면 검사 또는 사법경찰관은 피의자 등이 유류한 물건이나 소유자·소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건은 영장 없이 압수할 수 있으므로, 현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서도 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 위 조항에 의하여 영장 없이 압수할 수 있고, 이 경우에는 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받을 필요가 없다(대판 2016.2.18. 2015도13726)”는 판례부터 설시한 후 사안에서 경찰관 P는 甲으로부터 휴대전화기를 사실상 강제로 빼앗았으므로 임의성이 없어 결국 법 제216조 제1항 제2호의 체포현장에서의 압수요건을 충족하여야 이를 유죄의 증거로 사용할 수 있는데 사후영장을 청구하여 발부 받은바가 없어 결국 영장주의에 위반한 위법한 압수로 결론을 내리고 이는 위수증에 해당하므로 동 휴대전화기에 촬영된 A 치마 속을 촬영한 영상은 유죄의 증거로 사용할 수 없음을 밝히면 됩니다.

다음으로 ② 甲의 주거지에서 압수·수색 영장에 기하여 甲 소유 컴퓨터의 저장장치인 하드디스크를 압수한 행위와 관련해서는 하드디스크 자체를 압수한 것과 관련하여 “수사기관의 전자정보에 대한 압수․수색은 원칙적으로 영장 발부의 사유로 된 범죄 혐의사실과 관련된 부분만을 문서 출력물로 수집하거나 수사기관이 휴대한 저장매체에 해당 파일을 복제하는 방식으로 이루어져야 하고, 저장매체 자체를 직접 반출하거나 저장매체에 들어 있는 전자파일 전부를 하드카피나 이미징 등 형태로 수사기관 사무실 등 외부로 반출하는 방식으로 압수·수색하는 것은 현장의 사정이나 전자정보의 대량성으로 관련 정보 획득에 긴 시간이 소요되거나 전문 인력에 의한 기술적 조치가 필요한 경우 등 범위를 정하여 출력 또는 복제하는 방법이 불가능하거나 압수의 목적을 달성하기에 현저히 곤란하다고 인정되는 때에 한하여 예외적으로 허용될 수 있을 뿐이다(대결 2015.7.16. 2011모1839 전합)”는 판례를 설시한 후 적법한 압수에 해당함을 밝히면 됩니다. 그런 다음 “전자정보가 담긴 저장매체 또는 복제본을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 복제·탐색·출력하는 경우에도, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 그 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없고, 비록 수사기관이 저장매체 또는 복제본에서 혐의사실과 관련된 전자정보만을 복제·출력하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니다(대결 2015.7.16. 2011모1839 전원합의체)”는 판례를 적시한 다음 사안에서도 하드디스크를 경찰서로 반출하여 하드디스크에 저장된 모든 정보를 자신의 휴대용 외장하드에 복제하고 탐색하는 와중에 피압수자 甲 내지 甲의 변호인의 참여가 없었다는 점에서 위법한 압수․수색에 해당하므로 B의 치마 속이 촬영된 영상 역시 위법수집증거배제법칙에 따라 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 정리하면 됩니다.

또한 외장하드에서 압수·수색 영장에 기재되지 아니한 甲이 C에게 보낸 문자메시지 부분은 “전자정보에 대한 압수·수색이 종료되기 전에 혐의사실과 관련된 전자정보를 적법하게 탐색하는 과정에서 별도의 범죄혐의와 관련된 전자정보를 우연히 발견한 경우라면, 수사기관으로서는 더 이상의 추가 탐색을 중단하고 법원으로부터 별도의 범죄혐의에 대한 압수·수색 영장을 발부받은 경우에 한하여 그러한 정보에 대하여도 적법하게 압수·수색을 할 수 있다(대결 2015.7.16. 2011모1839 전원합의체)”는 판례를 쓰신 후 사안에서 경찰관 P가 따로 공갈과 관련된 압수․수색 영장을 발부받은 사실이 없어 이 또한 위법수집증거로 증거능력이 없음을 밝히면 됩니다.

甲은 석방 후 한 달 정도 지나 이루어진 경찰 제2회 피의자신문에서도 위 각 범행을 자백하고, 하드디스크 외 다른 곳에 별도로 보관하고 있던 C에 대한 문자메시지를 출력하여 제출한 증거물, 피해자 C의 진술서와 통장사본 그리고 경찰에서의 최초 자백 이후 약 3개월이 지난 공판기일에서의 자백 등과 관련해서는 “수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다(대판 2007.11.15. 2007도3061 전원합의체).”라고 판시하여 독수독과 이론을 명백히 받아들이고 있는데 다만 “당초의 적법절차 위반행위와 증거수집 행위의 중간에 그 행위의 위법 요소가 제거 내지 배제되었다고 볼 만한 다른 사정이 개입됨으로써 인과관계가 단절된 것으로 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다(대판 2013.3.14. 2010도2094)”고 판시하여 독수과실 이론의 예외를 인정할 때가 있다는 점을 설시한 다음 사안의 경우 모두 독수독과의 예외에 해당하여 증거능력이 있음을 밝히면 되겠습니다.

이를 토대로 정리하면 ① 경찰 제2회 甲에 대한 피의자신문조서, ② 甲이 자발적으로 제출한 하드디스크 외 다른 곳에 보관하고 있던 C에 대한 문자메시지 출력물 그리고 ③ C가 경찰관 P에게 제출한 진술서와 ④ 통장사본 등의 경우 독수독과의 예외에 해당하여 위법수집증거에 해당하지 아니하고, 특히 제2회 甲에 대한 피신조서와 C의 진술서 등은 甲과 변호인의 증거동의에 의해 유죄의 증거로 사용할 수 있는지가 포괄적 증거동의의 허부와 관련하여 “제318조 제1항은 그 의사표시의 절차나 방법에 관하여 어떠한 제한이 없으므로 개개의 증거에 대하여 개별적 증거조사방식을 거치지 아니하고 검사가 제시한 모든 증거에 대하여 피고인이 증거로 함에 동의한 방식에 의하여 이루어진 것이라 하여도 증거동의로서의 효력을 부정할 이유가 되지 못한다(대판 1983.3.8. 82도2873)”는 판례를 설시 후 이를 긍정하면서 증거능력을 인정하면 됩니다. 결론적으로 ①②③④ 모두 甲의 유죄의 증거로 사용할 수 있지만, ⑤ 영장주의에 위반하여 압수한 휴대전화기에 촬영된 A 치마 속을 촬영한 영상과 ⑥ P가 자신의 휴대용 외장하드에 복제한 것에서 탐색하여 찾아낸 B의 치마 속이 촬영된 영상 및 C에게 보낸 문자메시지 등은 위법하게 수집된 증거로서 증거능력이 부정됩니다.

그런데 제1심 법원에서 甲의 자백과 검사가 제출한 모든 증거를 사용(경찰 제2회 피신조서는 제외)하여 공소사실 전부를 유죄르 판단하였는데 C에 대한 공갈죄 부분은 甲의 공판정 자백 외에도 ③④의 보강증거로 유죄판결을 한 것은 정당하나, A와 B에 대한 카메라등이용촬영죄 부분은 甲의 공판정 자백 외에 보강증거가 없음에도 유죄판결을 하였는바 형사소송법 제310조에 위반된 위법한 판결에 해당한다고 결론을 내리면 되겠습니다.

[제2문]

제2문의 설문 1은 먼저 “재항고인의 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(이하 ‘긴급조치 제9호’라 한다) 위반 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 재심대상판결이 확정되었는데, 그 후 재항고인이 위 판결에 대하여 재심을 청구한 경우, 대법원에서 긴급조치 제9호가 당초부터 위헌․무효라고 판단된 이상, 이는 ‘유죄의 선고를 받은 자에 대하여 무죄를 인정할 명백한 증거가 새로 발견된 때’에 해당하므로 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유가 있다(대결 2013.4.18. 2010모363)”는 판결과 상소의 이익과 관련하여 “형벌에 관한 법령이 헌법재판소의 위헌결정으로 인하여 소급하여 그 효력을 상실하였거나 법원에서 위헌․무효로 선언된 경우, 당해 법령을 적용하여 공소가 제기된 피고사건에 대하여 같은 법 제325조에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 나아가 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 ‘폐지’가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 같은 법 제325조 전단이 규정하는 ‘범죄로 되지 아니한 때’의 무죄사유에 해당하는 것이지, 같은 법 제326조 제4호의 면소사유에 해당한다고 할 수 없다. 따라서 면소판결에 대하여 무죄판결인 실체판결이 선고되어야 한다고 주장하면서 상고할 수 없는 것이 원칙이지만, 위와 같은 경우에는 이와 달리 면소를 할 수 없고 피고인에게 무죄의 선고를 하여야 하므로 면소를 선고한 판결에 대하여 상고가 가능하다(대판 2010.12.16. 2010도5986 전원합의체)”는 판례를 설시하면서 피고인의 상고가 적법하다고 결론을 내리면 되는 문제였습니다.

설문2는 “헌법재판소법 제47조 제3항 단서는 형벌에 관한 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다고 정하여 소급효를 제한하고 있다. 한편 형사소송법 제326조 제4호는 ‘범죄 후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때’를 면소판결을 선고하여야 하는 경우로 정한다. 따라서 종전 합헌결정일 이전의 범죄행위에 대하여 재심개시결정이 확정되었는데 그 범죄행위에 적용될 법률 또는 법률의 조항이 위헌결정으로 헌법재판소법 제47조 제3항 단서에 의하여 종전 합헌결정일의 다음 날로 소급하여 효력을 상실하였다면 범죄행위 당시 유효한 법률 또는 법률의 조항이 그 이후 폐지된 경우와 마찬가지이므로 법원은 형사소송법 제326조 제4호에 해당하는 것으로 보아 면소판결을 선고하여야 한다(대판 2019.12.24. 2019도15167)”는 판례를 설시한 후 재심법원의 면소판결은 적법하다고 결론내리면 되겠습니다.

설문3은 “형사소송법은 제215조에서 검사가 압수․수색 영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한정하고 있지는 아니하나, 헌법상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공판중심주의․당사자주의․직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관련 법규의 체계, 문언 형식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 피고사건에 관하여 검사로서는 형사소송법 제215조에 의하여 압수․수색을 할 수 없다. 따라서 검사가 공소제기 후 형사소송법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수․수색을 하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다(대판 2011.4.28. 2009도10412)”는 판례를 설시한 다음 ‘형사소송법 제215조에 의하여 수소법원이 아닌 지방법원 판사로부터 피고인 乙에 대한 압수·수색 영장을 발부받아 그 집행을 통하여 확보한 자립예탁금 거래내역표 1부, 해당거래청구 및 수표발행전표 사본 각 1부, 지급필수표 조회내용 1부, 자기앞수표 사본 3부’는 영장주의에 반하는 위법하게 수집된 증거로 증거능력이 없고, ‘이를 기초로 작성된 수사보고’는 “수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다(대판 2007.11.15. 2007도3061 전원합의체).”라고 판시하여 독수독과 이론을 명백히 받아들이는 판례에 의할 때 위법하게 수집된 증거로부터 파생된 2차적 증거에 해당하여 증거능력이 없다고 하면서 제1심 법원의 무죄판단은 타당하다고 결론지으면 됩니다.

설문4는 먼저 이 회계문서는 동법 제313조 제1항의 수사과정 외에서 작성된 진술서 또는 진술기재서류에 해당함을 밝힌 후 서류의 진정성립을 인정하는 대신에 진술거부권을 행사한 것이 제314조의 ‘그 밖의 이에 준하는 사유’에 해당하는지가 문제됨을 서술한 다음 “피고인이 증거서류의 진정성립을 묻는 검사의 질문에 대하여 진술거부권을 행사하여 진술을 거부한 경우는 형소법 제314조의 ‘그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당하지 않아 증거능력이 없다(대판 2013.6.13. 2012도16001)”는 판례를 설시하여 이를 부정하면서 검사의 주장은 부당함을 밝히면 되는 문제입니다.

설문5는 “형사소송법은 ‘형의 양정이 부당하다고 인정할 사유가 있는 때’를 항소이유로 할 수 있는 사유로 규정하고 있고(제361조의5 제15호), 형사소송규칙은 항소이유서에 항소이유를 구체적으로 간결하게 명시하도록 규정하고 있다(제155조). 위 규정에 의하면, 검사가 제1심 유죄판결 또는 일부 유죄, 일부 무죄로 판단한 제1심판결 전부에 대하여 항소하면서, 항소장이나 항소이유서에 단순히 ‘양형부당’이라는 문구만 기재하였을 뿐 그 구체적인 이유를 기재하지 않았다면, 이는 적법한 항소이유의 기재라고 볼 수 없다. 한편 검사가 항소한 경우 양형부당의 사유는 직권조사사유나 직권심판사항에 해당하지도 않는다. 그러므로 위와 같은 경우 항소심은 검사의 항소에 의해서든 직권에 의해서든 제1심판결의 양형이 부당한지 여부에 관하여 심리·판단할 수 없고, 따라서 제1심판결의 유죄 부분의 형이 너무 가볍다는 이유로 파기하고 그보다 무거운 형을 선고하는 것은 허용되지 않는다(대판 2017.3.15. 2016도19824)”는 판례를 적시하면서 항소심 판결은 위법하다고 결론을 지으면 되는 문제였습니다. 솔직히 형사소송법을 객관식으로 준비했던 수험생들이라면 도중에 보았을 판례이긴 한데 사례형으로 출제한 것은 좀 너무하다 싶은 문에 이고 법원행시를 준비하는 수험생 중에 이 문제를 해결한 수험생은 거의 없다고 생각됩니다.

설문6은항소인들이 항소이유서에 ‘위 사건에 대한 원심판결은 도저히 납득할 수 없는 억울한 판결이므로 항소를 한 것입니다’라고 기재하였다고 하더라도 항소심으로서는 이를 제1심판결에 사실의 오인이 있거나 양형부당의 위법이 있다는 항소이유를 기재한 것으로 선해하여 그 항소이유에 대하여 심리를 하여야 한다(대결 2002.12.3. 2002모265).”는 판례를 설시하면서 항소심의 판단은 위법하다고 결론지으면 되는 문제로 설문5와 대척점에 있는 판례입니다.

마지막으로 설문7은 사자명예훼손죄인 친고죄에는 고소의 주관적 불가분 원칙이 적용되나 반의사불벌죄인 출판물에 의한 명예훼손죄에는 동 원칙이 준용되지 않는다는 점을 밝힌 후 사자명예훼손죄와 관련하여 고소권자 D의 乙과 丙에 대한 고소취소는 甲에게도 그 효력이 미쳐 공소기각판결(제327조 제5호)을 선고한 것은 타당하나, 명예훼손죄의 피해자인 B, C의 乙과 丙에 대한 처벌불원의 의사표시는 甲에게 효력이 없으므로 甲에 대하여 공소기각판결을 선고한 것은 위법하다고 결론 지으면 되는 문제였습니다.
 

 

xxx

신속하고 정확한 정보전달에 최선을 다하겠습니다.
이 기사를 후원하시겠습니까? 법률저널과 기자에게 큰 힘이 됩니다.

“기사 후원은 무통장 입금으로도 가능합니다”
농협 / 355-0064-0023-33 / (주)법률저널
댓글삭제
삭제한 댓글은 다시 복구할 수 없습니다.
그래도 삭제하시겠습니까?
댓글 0
댓글쓰기
계정을 선택하시면 로그인·계정인증을 통해
댓글을 남기실 수 있습니다.
공고&채용속보
이슈포토