류동훈 변호사의 형사 로스쿨수업 15-공모(共謀) 그리고 동시범(同時犯)
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류동훈 변호사의 형사 로스쿨수업 15-공모(共謀) 그리고 동시범(同時犯)
  • 류동훈
  • 승인 2020.10.23 11:21
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류동훈 변호사
류동훈 변호사

학생: 안녕하십니까~ 교수님~

교수: 네~ 안녕하세요?

자~ 오늘 수업도 시작해 볼까요~

학생: 넵! 지난 시간에 공동정범의 공동가공의 의사를 살펴보다가

교수: 그렇죠, 공동가공의 의사가 없다면 공동정범이 아니라 ‘동시범’에 불과할 것이다.

학생: 네, 동시범에 대해 살펴볼 차례입니다.

교수: 좋습니다. 설명해 줄 수 있나요?

학생: 네! 형법 제19조, ‘동시(同時) 또는 이시(異時)의 독립행위가 경합한 경우에 그 결과발생의 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 각 행위를 미수범으로 처벌한다’. 2인 이상이 상호간 공동범행의 결의 없이 동일 객체에 대해 동시 또는 이시에 각자 범죄를 실행하는, 즉 행위자 상호간 의사연락 없이 우연히 단독정범이 경합된 경우입니다.

교수: 예를 들면 두 사람이 상호 의사연락 없이 피해자를 죽이기 위해 각자 총을 쏘았는데 누가 쏜 총에 의해 사망하였는지 판명되지 아니한 경우이군요.

학생: 네, 이때에는 공동정범과 달리 부분실행 전부책임의 원리가 아닌 ‘개별책임’의 원리가 지배하게 됩니다.

교수: 개별책임의 원리라. 누구의 총에 의한 사망인지 인과관계를 개별적으로 따져서 인과관계가 인정되는 경우라면 그 인정되는 자에게 기수범의 책임을 묻겠지만, 인과관계가 어느 것도 판명되지 않는다면 누구에 대해서도 기수범의 책임을 물을 수 없다는.

학생: 그렇습니다. 그렇다면 두 사람은 각자가 살인죄의 ‘미수범’이 된다는.

교수: 좋습니다. 그럼... 피해자를 다치게 하려고 돌을 던진 경우에도 같은 논리가 적용될까요?

학생: ‘상해’의 경우에는 동시범의 특례, 제263조가 적용됩니다. ‘독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다’.

교수: 공동정범이 ‘성립’한다?

학생: 아닙니다. ‘인과관계’를 공동정범처럼 합일적으로 판단하겠다는 의미입니다. 공동실행의사가 없는 두 사람의 동시 또는 이시의 독립행위가 경합하여 상해의 결과가 발생하였는데 그 인과관계가 밝혀지지 않았다면 두 사람의 행위와 상해의 결과 사이 모두 인과관계가 인정되는 것으로 보아 두 사람 모두를 상해죄의 ‘단독정범’으로 처벌할 수 있다는 것입니다.

교수: ‘상해’의 결과에는 폭행치상이나 강간치상 같은 경우도 포함되고 말이지요?

학생: 폭행치상은 포함되지만 강간치상은 포함되지 않습니다. 제263조의 동시범 특례규정을 상해와 폭행죄의 특별규정으로 보기 때문입니다.

교수: 그럼 폭행치사나 상해치사의 경우에는 제263조가 적용되겠군요.

학생: 그렇습니다. 대법원은 시간적 차이가 있는 독립된 상해행위나 폭행행위가 결합하여 사망의 결과가 일어나고 그 사망의 원인된 행위가 판명되지 않은 경우에는 공동정범의 예에 의하여 처벌할 것으로 판시하고 있습니다.

교수: 반면, 두 사람이 ‘공모’하여 피해자에게 총을 쏘았다면 누가 쏜 총에 의해 피해자가 죽은 것인지 판명되지 않았더라도 두 사람은 살인죄의 ‘공동정범’이 ‘성립’한다는 거고요.

학생: 부분실행 전부책임의 원칙. ‘공동실행의 의사’는 개별 행위가 전체로 결합되어 실행된 행위 전체에 대한 책임인정을 가능하게하기 때문입니다.

교수: ‘공동실행의 의사’. 더 자세히 살펴볼까요?

학생: 공동실행의 의사는 타인의 범행을 인식하면서도 그것을 제지하지 아니하고 용인하는 것만으로는 부족하고, 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위해 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용함으로써 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하여야 합니다.

교수: 공동정범 모두에게 각자의 역할분담과 공동작용에 대한 상호이해 즉 ‘의사연락’이 있어야 한다는 거군요.

학생: 그렇습니다. 따라서 ‘편면적 공동정범’, 다시 말해 행위자 일방만의 가공의사에 의한 공동정범 관계란 성립할 수 없습니다.

교수: 네, 그럼 그 ‘의사연락’이란 어떻게 인정될 수 있나요?

학생: 의사연락, 즉 ‘공모’란 법률상 어떠한 정형을 요구하는 것이 아닙니다. 2인 이상이 어느 범죄에 공동가공함으로써 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 됩니다.

교수: 정형을 요구하지 않는다라.

학생: 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립합니다.

교수: 공동행위자 전원이 반드시 함께 모여 직접 모의할 것을 요하지 않고, 연쇄적ㆍ간접적 의사연락으로도 가능하다는 거죠.

학생: 네, 서로 면식이 있을 필요도 없습니다.

교수: ‘행위시’에 의사연락이 존재한다면 반드시 미리 공모할 것을 요하는 것도 아니군요.

학생: 대법원은 우연히 만난 자리에서 서로 협력하여 공동의 범의를 실현하려는 의사가 암묵적으로 상통함으로써 범행에 공동가공하더라도 공동정범이 성립한다고 보았고, 공범자가 공갈행위의 실행에 착수한 후 그 범행을 인식하면서 그와 공동의 범의를 가지고 그 후의 공갈행위를 계속하여 재물의 교부나 재산상 이익의 취득에 이른 때에는 공갈죄의 공동정범이 성립한다고 판시한 바 있습니다.

교수: 음... 포괄일죄나 결합범과 같이 범행행위가 가분(可分)이라면 어떨까요? 선행행위자의 일부 실행행위가 있은 후 나머지 실행행위가 종료되기 전 후행행위자가 중도 의사연락 아래 나머지 실행행위를 하는 경우라면 말이죠.

학생: 범행의 실행행위 종료 전까지 공동정범의 주관적 요건인 공동가공의 의사가 있으니 후행자에 대해 그 가담 이전의 행위까지 합친 전체 행위에 대하여 형사책임을 물을 수 있느냐?

교수: 그렇죠, 후행자가 선행행위를 ‘승계’하여 범행 ‘전체’에 대해 공동정범으로서 책임을 지는 것 아닌가 하는.

학생: ‘승계적 공동정범’!

교수: 맞습니다. 그런데 여기서부터는~ 다음 시간부터 살펴봐야겠네요!

학생: 아~!

교수: 오늘도 고생했습니다~ 환절기에 건강 유의하시고 다음 시간에도 밝은 모습으로 봅시다~

학생: 넵! 교수님도 건강 유의하시고~ 조심히 들어가십시오!

[To be continued]

류동훈 변호사, 법학박사, 형사 로스쿨수업 저자

 

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