교수: 안녕하세요?

학생: 안녕하십니까~ 교수님!

교수: 자~ 오늘은 ~

학생: 절도죄에 대해 살펴볼 차례입니다! 지난 시간에 ‘절취’란 점유배제와 점유취득을 요소로 한다는 것까지 알아보았고요~

교수: 그렇죠. 그럼 ‘점유배제’부터 살펴볼까요~

‘점유배제’의 구체적인 모습은 어떠한가요?

학생: 우선 점유를 배제하는 데 ‘밀접한 행위’를 개시하거나 대상 목적물을 ‘물색’한 때에 절도죄 실행의 착수가 있다고 봅니다.

교수: 실행의 착수시기 문제군요.

학생: 대법원은 금품을 훔칠 목적으로 피해자 집의 담을 넘어 침입 후 그 집 부엌에서 금품을 ‘물색’하던 중에 발각되어 도주한 것이라면 절취행위에 착수한 것이라고 보았고, 소매치기의 경우 피해자의 양복 상의 호주머니에 손을 뻗어 그 겉을 더듬었다면 그 때 절도 실행의 착수가 있다고 보았습니다.

반면, 자동차 안에 있는 물건을 훔칠 생각으로 유리창을 통해 그 내부를 손전등으로 비추어 본 행위는 타인 재물에 대한 지배를 침해하는 데 밀접한 행위를 한 것이라고 볼 수 없어 그것만으로 절취행위의 착수에 이른 것으로 볼 수 없다고 판시한 바 있고요.

교수: 이 사건 주점의 지배인은 현금자동지급기에서 현금을 인출하였지요.

학생: 네, 점유자인 은행, 즉 현금자동지급기 관리자의 사실상 지배를 제거하였습니다.

교수: 의사에 반해서 말인가요?

학생: 주점의 지배인은 카드의 주인인 손님의 카드를 사용할 권한이 없는 자입니다. 비록 그 카드가 현금자동지급기가 예정하고 있는 카드라거나 입력된 비밀번호가 정당한 명령에 해당한다 하여도 현금의 점유자인 현금자동지급기 관리자의 의사는 그들이 정당한 권리자임을 전제로 현금이 인출되도록 하는 것이어서 권한 없는 주점 지배인이 현금을 인출하는 것은 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하는 것이라 할 것입니다.

교수: 주점의 지배인은 점유자인 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그 현금에 대한 사실상 지배를 제거하였다.

학생: 즉 ‘점유배제’가 인정됩니다.

교수: 좋습니다. 그럼 ‘점유취득’이란 무엇인가요?

학생: 자기 또는 제3자가 재물에 대하여 방해받지 않는 사실상의 지배를 갖는 것을 말합니다.

교수: 배타적 지배를 갖는 것이다. 절도죄의 ‘기수시기’란 것이군요.

학생: 네, 점유배제에만 그친다면 ‘미수’가 될 것이고요. 대법원은 자동차를 절취할 생각으로 자동차의 조수석 문을 열고 들어가 시동을 걸려고 시도하는 등 차 안의 기기를 이것저것 만지다가 핸드브레이크를 풀게 되었는데 그 장소가 내리막길인 관계로 시동이 걸리지 않은 상태에서

교수: ‘시동이 걸리지 않은 상태에서’

학생: 약 10미터 전진하다가 가로수를 들이받는 바람에 멈추게 되었다면, 아직 배타적ㆍ사실상 지배를 취득한 것이 아니므로 절도죄의 ‘미수’에 불과하다고 판시한 바 있습니다.

교수: 시동이 걸리지 않았으니 아직 배타적 지배를 가진 것이 아니라고 본 것이군요.

학생: 그렇습니다. 반면 피고인이 소유자의 도둑이야 하는 고함소리에 당황하여 라디오와 탁상시계를 가지고 나오다가

교수: ‘가지고 나오다가’

학생: 탁상시계는 그 집 방문 밖에 떨어뜨리고 라디오는 방에 던진 채 달아난 사안에서는 탁상시계와 라디오 모두에 대해 절도죄의 기수라고 판단하였고요.

교수: 가지고 나올 때 이미 배타적 지배를 가졌다고 본 것이군요.

학생: 그렇습니다.

교수: 쉽게 얘기하면 부피가 작아서 운반이 용이한 재물은 손에 쥐거나 가방 같은 곳에 넣었을 때를, 크거나 무거운 재물은 피해자의 지배범위를 벗어났을 때를 각 기수시로 볼 수 있다는 거네요.

그럼 우리 사건에서 주점의 지배인이 현금을 인출한 것은.

학생: 주점 지배인은 현금 4,730,000원을 인출하였습니다. 그 정도면 부피도 크지 않고 운반도 곤란하지 않을 테니 바로 배타적 지배를 가졌다고 보아야 할 것입니다.

교수: 점유를 ‘취득’하였다. 결국 주점의 지배인이 현금을 인출한 행위는 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 취득한 ‘절취’라 할 것이군요.

학생: 네, 절도죄가 성립합니다.

교수: 좋습니다.

자~ 그럼 이런 경우는 어떨까요? 주점 지배인이 그 강취한 카드로 옷가게에서 옷을 구매하였다면.

학생: 강취한 카드로 옷을 구매했다면...

교수: 자신이 마치 카드의 주인인 것처럼 카드 결제를 했다는 거겠죠.

학생: 주점 지배인이 카드의 정당한 소지인인 것처럼 행세하여 옷가게 주인을 기망하고 그로 인해 착오에 빠진 주인의 처분행위로써 재물인 옷을 취득한... ‘사기죄’가 되지 않을까 싶습니다.

교수: 그렇지요. 대법원은 강취한 신용카드를 가지고 자신이 그 신용카드의 정당한 소지인인양 가맹점의 점주를 속이고 그에 속은 점주로부터 주류 등을 제공받아 취득한 것이라면 사기죄가 성립한다고 판시하고 있습니다.

그럼 카드에 대한 강도죄와 옷에 대한 사기죄의 관계는?

학생: 실체적으로 경합할 것입니다.

교수: 네, 좋습니다.

자~ 진도를 더 나가고 싶어도 시간이 벌써 다 되었군요!

학생: 아...

교수: 다음 시간부터는 신용카드를 이용한 범죄에 대해 본격적으로 살펴보도록 하지요~

학생: 네, 감사합니다!

교수: 오늘도 고생 많았습니다~

항상 건강 유의하시고, 다음 주에도 밝은 모습으로 봅시다!

[To be continued]

류동훈 변호사, 법학박사