학생: 안녕하세요, 교수님!
교수: 네~ 잘 지냈나요~
자~ 지난 시간에 이어~
학생: 넵! 주점 지배인이 손님으로부터 강취한 카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출한 행위가 절도죄인지~
교수: 그래요~ 절도죄 좀 보고 왔나요~?
학생: 형법 제329조, ‘타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.’
교수: 좋습니다~ 우선 현금이 ‘타인의 재물’인지부터 검토해 보아야겠군요.
학생: 네, 절도죄의 객체는 강도죄와 마찬가지로 타인 소유, 타인 점유의 재물입니다.
교수: 강도죄는 폭행ㆍ협박죄와 절도죄의 결합범이지요.
학생: 주점의 지배인이 손님의 신용카드로 현금을 인출한 것은 ‘현금서비스’ 즉 대출로서 그 현금은 은행 즉 타인의 소유이고, 은행 즉 타인이 점유하고 있었으니 절도죄의 객체에 해당합니다.
교수: 네, 그렇지요. 그렇다면~
만약 그 신용카드에 ‘현금카드’의 기능이 겸용되어 있었고 주점 지배인이 그 ‘현금카드’의 기능을 이용하여 손님의 ‘예금’을 인출한 것이라면 어떨까요?
학생: 은행 ‘대출’이 아니라 손님의 ‘예금’을 인출한 것이라면...?
교수: 네, 만약 그렇다면 그 인출된 현금은 누구의 소유인지?
학생: 그 손님은 은행과 예금 계약을 체결한 것이고 예금 계약은 물권적 권리가 아니라 채권적 권리로서 손님은 은행에 대해 그 맡겨둔 금액만큼의 예금반환 ‘청구권’을 가질 뿐입니다.
교수: 손님이 은행에 맡긴 것은 금전이지요. 금전은 재화의 교환 매개, 가치 측정 등의 기능을 가진 특수한 동산으로서 추상적인 가치 그 자체를 의미하고 물건으로서의 개성이 문제되지 않아 일반적으로 동산의 물권변동에 관한 규정이 적용되지 않습니다.
학생: 즉 ‘점유가 있는 곳에 소유가 있다.’ 따라서 금전의 점유는 언제나 그 소유의 권원이 됩니다.
교수: 다만 수집의 목적이 되는 금전, 봉투에 넣어 봉인한 금전 등과 같이 단순히 일반 물건으로 다루어지거나 특정성이 유지되는 예외적인 경우에는 점유의 이전만으로는 소유권이 이전되지 않는다고 보기도 하지요.
대법원은 공갈죄의 대상이 되는 재물은 타인의 재물을 의미하므로 사람을 공갈하여 자기의 재물을 교부받는 경우에는 공갈죄가 성립하지 않는다며, 타인의 재물인지 여부는 민법, 상법, 기타의 실체법에 의하여 결정되는데 금전을 도난당한 경우 절도범이 절취한 금전만 소지하고 있는 때 등과 같이 구체적으로 절취된 금전을 특정할 수 있어 객관적으로 다른 금전 등과 구분됨이 명백한 예외적인 경우에는 절도 피해자에 대한 관계에서 그 금전이 절도범인 타인의 재물이라 할 수 없다고 판시한 바 있습니다.
학생: 네, 피해자가 피고인의 돈을 절취한 다음 다른 금전과 섞거나 교환하지 않고 봉투 등에 넣어 보관하고 있었는데, 피고인이 피해자에게 겁을 주어 그 돈을 교부받았다고 하더라도 그 금전은 피고인 자기의 재물이므로 공갈죄가 성립하지 않는다고 본 사안입니다.
그러나 이 사건에서 주점 손님의 은행예금은 반드시 그 손님이 맡긴 ‘그 화폐’가 아니면 안 된다는 것이 아니니,
교수: 그렇죠, 손님의 권리는 그 금액 상당의 예금 ‘채권’인 것이지요.
학생: 네, 주점 지배인이 인출한 현금은 여전히 은행의 소유입니다.
교수: 사실 현금의 소유자를 은행으로 보든 손님으로 보든 주점 지배인에 대해서는 모두 ‘타인 소유’의 재물이지요.
학생: 그렇습니다.
교수: 그런데 한 번 생각해 봅시다. 비록 카드가 강취된 것이긴 하지만 그 카드는 현금자동지급기가 예정하고 있는 카드입니다. 부정한 카드가 아니죠. 주점 지배인이 입력한 비밀번호도 부정한 명령이 아닙니다. 그 지배인은 정상적으로 카드를 투입하고 비밀번호를 입력하여 현금을 인출 받았지요.
이것이 과연 형법 제329조상의 ‘절취’인가요? 이것으로 현금자동지급기에 있는 현금을 ‘절취’하였다고 볼 수 있나요?
학생: 흠...
‘절취’란 ‘점유배제’와 ‘점유취득’을 요소로 합니다.
교수: ‘점유배제’란 무엇인가요?
학생: 점유자의 의사에 반하여 재물에 대한 사실상의 지배를 제거하는 것입니다. 그 수단이나 방법에는 제한이 없고요.
교수: 수단ㆍ방법에 제한이 없다면 ‘기망’도 점유배제의 수단으로 사용할 수 있다는 건가요?
학생: 네, 기망행위로써 점유를 배제할 수도 있습니다.
교수: 그럼 절도죄란 건가요, 사기죄란 건가요?
학생: 바로 ‘절취’와 ‘편취’의 구별 문제입니다.
예를 들어 피고인이 피해자 경영의 금은방에서 마취 귀금속을 구입할 것처럼 가장하여 피해자로부터 순금목걸이 등을 건네받은 다음 화장실에 갔다 오겠다는 핑계를 대고 도주한 경우에, 피해자가 목걸이를 건네준 것이 그 점유를 이전한다는 종국적인 의사를 가지고 그 교부행위에 의해 재물이 최종적으로 기망자에게 넘어가 ‘직접’ 재산상 손해를 초래하는 것이라면 ‘편취’ 즉 사기죄가 될 것이나, 그와 달리 기망자가 도주 등 별도의 행위에 의해 재물을 취거하였다면 처분행위의 ‘직접성’이 없으므로 ‘절취’ 즉 절도죄가 된다는 것입니다.
교수: 피기망자의 선택가능성, 즉 ‘자의성’이 없는 상태에서의 교부행위 역시 사기죄의 처분행위가 아니므로 절도죄가 되겠지요. 경찰관을 사칭한 자에 의한 재물취거를 묵인하는 경우 등과 같이 말이지요.
학생: 네, 맞습니다.
교수: ‘점유배제’와 ‘점유취득’이라~ 아쉽지만 여기서부터는 다음 시간에 봐야겠군요~
학생: 엇! 벌써 시간이...
교수: 하하~ 다음 주에 다시 건강한 모습으로 봅시다~
학생: 넵! 감사합니다~ 교수님!
[To be continued]
류동훈 변호사, 법학박사
