학생: 안녕하세요, 교수님!

교수: 네, 안녕하세요~

지난 시간... 우리 어디까지 살펴보았지요?

학생: 주점의 지배인이 손님의 신용카드를 강취했다. 즉 카드에 대한 강도죄의 성립여부까지 살펴보았습니다!

교수: 그렇지요~

자~ 그 지배인이 카드를 빼앗는 것에서 멈추진 않았을 테지요. 그 카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출했다면~ 그 경우는 또 어떨까요?

학생: 음~ 현금자동지급기에서 현금을 인출했다...

편의시설부정이용죄가 성립되는 게 아닌가...

교수: 편의시설부정이용죄라. 형법 제348조의2, ‘부정한 방법으로 대가를 지급하지 아니하고 자동판매기, 공중전화 기타 유료자동설비를 이용하여 재물 또는 재산상의 이익을 취득한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.’

학생: 네, 일단 ‘현금’은 유체물, 즉 재물에 해당함이 명백합니다.

교수: 그렇지요. 하지만 현금자동지급기가 ‘편의시설’에 해당하나요?

학생: 현금자동지급기는 ‘자동판매기, 공중전화 기타 유료자동설비’에 해당하지 않는다는...?

교수: ‘자동판매기’란 음료수 자판기와 같이 ‘대가를 지불’하면 기계나 전자장치에 의해 자동적으로 물건이 제공되는 설비를 말하고, 기타 ‘유료자동설비’란 공중전화나 무인보관함, 놀이기구와 같이 ‘대가를 지불’하면 물건 이외의 편익을 제공하는 자동기계설비를 말합니다.

학생: 아... 현금자동지급기는 카드를 투입할 뿐 ‘대가의 지급’을 전제하지 않네요...

교수: 따라서 ‘편의시설’이 아니고, 현금을 인출하는 행위 역시 편의시설부정이용죄에 해당하지 않겠지요. 편의시설부정이용죄의 예로는 공중전화기에 동전과 비슷한 쇠붙이를 투입하여 통화하는 것과 같은 경우를 들고는 한답니다.

학생: 네~ 잘 알겠습니다!

교수: 그럼 이렇게 보는 건 어떨까요. 주점의 지배인은 마치 자신이 정당한 카드의 주인인 것처럼 현금자동지급기에 그 카드를 투입하였고 그에 속은 현금자동지급기가 그 지배인에게 현금을 내어주었다고 본다면?

학생: ‘속은 현금자동지급기가’...

교수: 그렇죠, 사기죄가 성립할 수 있는 것 아니냐.

학생: 형법 제347조, ‘사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.’

교수: ‘사람을 기망하여’

학생: 네, 사기죄는 기망행위로 사람을 착오에 빠지게 하고 그 착오에 빠진 사람이 이른바 ‘처분행위’, 즉 자유로운 처분의사로 직접 재산상 손해를 초래하는 작위나 부작위를 함으로써 재물의 교부를 받거나 재산상 이익을 취득하는 경우 성립합니다.

교수: 기망행위란 허위의 의사표시로 착오에 빠뜨리는 일체의 행위를 말하는데 그 상대방은 ‘사실상 재산적 처분능력’이 있는 타인이어야 한다는 거죠.

학생: 즉 처분행위에는 ‘자의성’과 ‘처분의사’가 있어야 하는데 현금자동지급기에는 자의성과 처분의사를 인정할 수 없습니다.

교수: 그렇지요~ 그럼 그 ‘자의성’과 ‘처분의사’의 유무는 어떻게 판단하나요?

학생: 자의성 여부는 재산상 손해를 초래하는 행위에 대해 착오에 빠진 자의 ‘선택가능성’ 유무를 기준으로 판단합니다.

교수: 재산상 손해를 초래하는 행위를 할 수도 있고 안할 수도 있는 상황에서 착오에 빠져 그 행위를 한다고 선택하여 행위한 것은 자의성이 인정된다.

학생: 그렇습니다.

그리고 처분의사란 직접 재산상 손해를 초래하는 재산적 처분행위로 평가되는 피기망자의, 즉 착오에 빠진 자의 행위 자체에 대한 인식을 말합니다.

교수: 피기망자가 처분결과를 인식하고 객관적으로 그 의사에 지배된 행위를 하여야 한다는 건가요?

학생: 처분결과가 아니라 처분행위 자체에 대한 인식만 있으면 처분행위에 상응하는 처분의사가 인정된다는 것입니다. 대법원은 피고인 등이 토지의 소유자이자 매도인인 피해자 등에게 토지거래허가 등에 필요한 서류라고 속여 근저당권설정계약서 등에 서명날인하게 하고 인감증명서를 교부받은 다음 그것으로 피해자의 소유 토지에 피고인을 채무자로 한 근저당권을 제3자에게 설정하여 주고 돈을 차용하는 방법으로 재산상 이익을 취득하였다며 사기죄로 기소된 사안에서, 사기죄에서 피기망자의 처분의사는 기망행위로 착오에 빠진 상태에서 형성된 하자 있는 의사이므로 불완전하거나 결함이 있을 수밖에 없고, 처분행위의 법적 의미나 경제적 효과 등에 대한 피기망자의 주관적 인식과 실제로 초래되는 결과가 일치하지 않는 것이 오히려 당연하며 그것이 사기죄의 본질적 속성인바, 처분의사는 착오에 빠진 피기망자가 어떤 행위를 한다는 인식이 있으면 충분하고 그 행위가 가져오는 결과에 대한 인식까지 필요하다고 볼 것은 아니므로 피기망자가 기망당한 결과 자신의 작위 또는 부작위가 갖는 의미를 제대로 인식하지 못하여 그러한 행위가 초래하는 결과를 인식하지 못하였더라도 그와 같은 착오 상태에서 재산상 손해를 초래하는 행위를 하기에 이르렀다면, 피기망자의 처분행위와 그에 상응하는 처분의사가 있는 것이라고 판시한 바 있습니다.

교수: 정확합니다.

그럼 주점의 지배인이 현금자동지급기에서 현금을 인출한 것이 사기죄가 될 수 없다면~ 다른 죄가 될만한 건 없을까요?

학생: 사람이 아닌 현금자동지급기를 속인...

교수: ?

학생: 즉 ‘컴퓨터 등’을 속인 ‘컴퓨터 등 사용사기죄’는 성립할 수 있습니다.

교수: 형법 제347조의2 말인가요??

학생: 네, 형법 제347조의2, 컴퓨터 등 사용사기죄 말입니다.

교수: 흠~ 얘기를 더 들어보고 싶은데... 벌써 시간이 다 되어버렸군요!

학생: 그럼 다음 시간에 생각을 더 정리해서 말씀드리겠습니다!

교수: 네~ 알겠습니다~ 날씨도 더운데 오늘도 고생 많았습니다~

학생: 오늘도 많이 배웠습니다~ 감사합니다!

[To be continued]

류동훈 변호사, 법학박사