[이창현 교수의 형사교실] 상소권회복청구와 상소기각결정  
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[이창현 교수의 형사교실] 상소권회복청구와 상소기각결정  
  • 이창현
  • 승인 2020.08.27 16:39
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이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수
이창현 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수

[사례 1 : 위법한 공시송달에 따른 상소권회복청구와 재심]

피고인 甲은 사기죄(형법 제347조 제1항)로 공소제기가 되어 제1회 공판기일부터 변론이 종결된 제5회 공판기일까지 모두 출석하였지만 변론종결 직후에 외국으로 출국하면서 이러한 사실을 법원에 신고하지 않았다.
 
제1심 법원은 선고기일을 2회나 연기하였는데도 피고인이 모두 출석하지 않았고 각 연기된 선고기일에 관한 피고인소환장은 피고인의 주소지에서 피고인의 처 A가 수령하였다. 그래서 제1심 법원은 변론을 재개하고 공판기일을 지정하여, A가 변론재개결정문과 피고인소환장을 수령하였으나 역시 피고인은 출석하지 않았다. 이후 제1심 법원은 피고인 구인용 구속영장을 발부하였는데, 검사는 2018.10.17. 위 구속영장을 반환하면서 ‘현재 주소지에는 피고인의 처 A가 혼자 살고 있다는 사실을 확인했고, 피고인은 위 주소지에 실제로 거주하지 않는다’는 취지의 수사보고서를 제출하였다. 이에 제1심 법원은 2018.11.8. 피고인의 주소지를 관할하는 경찰서장에게 피고인에 대한 소재탐지촉탁을 명하였고, 2019.1.13. 경찰서장으로부터 ‘피고인의 주소지에 인기척이 없고 관리사무소와 주변 이웃에 문의한 바 1~2개월 전부터 비어있는 집으로 아무도 살고 있지 않는다고 하여 소재불명이다’라는 내용의 소재탐지불능보고서를 회신받았다. 
 
제1심 법원은 2019.6.27. 피고인에 대한 공시송달을 결정하고 이후 지정된 공판기일인 2019.7.24. 및 2019.8.14.에 피고인이 모두 불출석하자 2019.8.14. 변론을 종결한 후 2019.8.24. 피고인에게 징역 3년을 선고하였다.
 
① 제1심 법원의 공시송달 결정이 적법한 것인지와 ② 위 판결에 대한 항소기간이 도과한 후 위 판결선고 사실을 알게 된 甲이 취할 수 있는 권리행사방법을 검토하시오. 

1. 문제의 제기
 
피고인에 대한 소재탐지불능보고서의 회신을 받은 후에 1심 법원이 피고인에 대한 송달을 공시송달로 결정하였으므로 공시송달을 할 수 있는 요건을 살펴보고, 계속해서 상소제기기간 내에 상소를 제기하지 못한 것이 상소권자의 책임질 수 없는 사유로 인한 것인지에 따라 상소권회복청구와 재심청구를 할 수 있는지를 살펴본다. 

2. 불구속 피고인의 소재불명과 공시송달 결정의 적법성
 
① 사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건이 아니면서 ② 1심 공판절차에서 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에는 피고인의 소재불명을 이유로 피고인의 진술없이 재판할 수 있다(소촉법 제23조). 이때 피고인에 대한 송달은 공시송달의 방법에 의하고 공시송달에 의한 공판기일의 소환을 2회 이상 받고도 출석하지 아니한 때에는 피고인의 진술없이 재판할 수 있는 것이다(소촉법규칙 제19조). 판례에 의하면 소재탐지불능보고서는 송달불능보고서보다 더 정확하게 피고인의 소재 여부를 확인할 수 있기 때문에 송달불능보고서와 동일한 기능을 하는 것으로 보고 있다.1)
 
사안에서 사기죄는 법정형이 장기 10년 이하의 징역이기는 하지만 송달불능보고서와 동일한 기능을 하고 있는 소재탐지불능보고서가 2019.1.13. 회신된 지 6개월이 경과되지 않은 2019.6.27. 피고인에 대한 공시송달을 결정하였기에 공시송달의 요건을 충족하지 못하였다.

3. 상소권회복청구권의 행사 가능성과 재심청구
 
상소권회복이란 상소권자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 상소제기기간 내에 상소를 제기할 수 없어서 소멸된 상소권을 법원의 결정으로 회복시키는 제도이다(형사소송법 제345조). 따라서 상소권회복의 요건은 ① 상소제기기간의 경과와 ② 책임질 수 없는 사유가 인정되어야 하는데, 여기서 ‘책임질 수 없는 사유’란 상소제기기간 내에 상소하지 않은 것에 상소권자 또는 대리인의 고의 또는 과실이 없는 경우를 말하고, 고의 또는 과실이 있더라도 상소제기기간의 경과라는 결과 사이에 다른 독립한 원인이 개입된 경우도 포함된다. 판례에 의하면 피고인이 소송이 계속된 사실을 알면서 법원에 거주지변경신고를 하지 않은 잘못이 있다고 하더라도 위법한 공시송달에 의하여 피고인의 진술없이 공판이 진행되고 피고인이 출석하지 않은 기일에 판결이 선고되는 바람에 피고인이 상소하지 못한 경우는 이에 해당한다고 보고 있다.2)  
 
또한 유죄판결을 받고 그 판결이 확정된 자가 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 경우에 그 판결이 있었던 사실을 안 날로부터 14일 이내에 1심 법원에 재심을 청구할 수 있다(소촉법 제23조의2).
 
사안에서 피고인 甲이 변론종결 직후에 외국으로 출국하면서 법원에 신고하지 않은 것은 사실이지만 송달불능보고서가 접수된 때로부터 6개월이 지나지 않아 위법한 공시송달에 의하여 공판이 진행되었고, 항소제기기간이 도과된 후에 판결선고 사실을 알게 되었기에 상소권회복청구가 가능하고, 계속해서 甲의 책임질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었다고 보여지므로 재심청구도 가능하다.

4. 결  론
 
1심 법원의 공시송달 결정은 공시송달의 요건을 충족하지 못하여 위법하며, 이에 따라 피고인 甲은 책임질 수 없는 사유로 항소제기기간이 경과되었고 판결선고 사실을 알게 되었으므로 그때로부터 항소제기기간에 상당한 기간인 7일 내에 항소권회복청구와 동시에 항소장을 1심 법원에 제출하여야 한다(형사소송법 제346조). 그리고 甲은 위 판결이 있었던 사실을 안 날로부터 14일 이내에 1심 법원에 재심을 청구할 수도 있다.3)4)

[사례 2 : 사망한 피고인이 유죄의 확정판결을 받은 경우의 구제절차]

피고인 甲이 횡령죄로 불구속 기소된 후에 제1심 법원이 피고인에 대한 소재조사촉탁과 구인장의 발부 등의 조치에도 불구하고 피고인의 소재를 확인할 수가 없어서 소송촉진등에관한특례법에 의해 공시송달로 재판을 진행하여 피고인이 불출석한 상태에서 징역 1년을 선고하였고 항소제기기간의 경과로 위 판결은 확정되었다. 이후 甲이 위 판결선고 전에 사망한 사실을 의사의 사망진단서와 목격자의 진술을 통해 분명히 확인할 수가 있게 되었다.
 
이 판결을 시정할 수 있는 방법을 검토하시오. 
 
1. 문제의 제기 
 
피고인이 사망한 경우에 1심 법원은 공소기각결정을 하여야 하는데도(형사소송법 제328조 제1항 제2호) 유죄판결을 선고하여 1심 판결이 확정되었으므로 확정판결에 대한 재심과 항소권회복청구 또는 비상상고가 가능한지에 대해 살펴본다. 

2. 재심청구와 항소권회복청구 가능성 
 
소송촉진등에관한특례법에 따라 유죄판결을 받고 그 판결이 확정된 자가 책임질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 경우에 검사나 유죄의 선고를 받은 자가 사망한 경우 그 배우자 등은(형사소송법 제424조) 재심을 청구할 수 있다(소촉법 제23조의2).

또한 상소권자는 자기 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 인하여 항소제기기간 내에 항소를 하지 못한 때에는 항소권회복청구를 할 수 있다(형사소송법 제345조).

사안에서 피고인 甲이 1심 판결선고 전에 사망하는 바람에 1심 공판절차에 출석할 수 없었고 항소제기기간 내에 항소를 못하였다고 할 것이므로 甲의 배우자 등은 위 판결이 있었던 사실을 안 날로부터 14일 이내에 1심 법원에 재심을 청구할 수 있고, 7일의 항소제기기간 내에 항소권회복청구를 할 수 있으며 이 경우에는 동시에 항소장을 제출하여야 한다(형사소송법 제3465조 제3항).

3. 비상상고의 신청 가능성 

비상상고는 확정판결에 대하여 그 심판의 법령위반을 시정하는 절차이다. 따라서 사실오인을 시정하기 위한 재심과는 구별되지만 단순한 사실오인이 아니라 사실오인에 의하여 결과적으로 법령위반까지 발생한 경우에 비상상고의 이유로 볼 수 있는지가 논의된다.

학설로 ① 적극설(전면허용설)은 소송기록의 조사로 용이하게 인정할 수 있다면 법령위반의 전제가 된 사실오인이 소송법적 사실뿐만 아니라 실체법적 사실에 관한 경우에도 비상상고의 대상이 된다는 견해이고, ② 소극설(전면부정설)은 사실오인에 의한 법령위반은 재심으로 구제할 수가 있으므로 비상상고의 대상이 될 수가 없다는 견해이고, ③ 절충설(소송법적 사실 한정설)은 법령위반이 소송법적 사실의 오인으로 인한 경우에 한정하여 비상상고의 대상이 될 수 있다는 견해이다. 

판례는 절충설의 입장인 경우도 있지만 피고인이 이미 사망한 사실을 알지 못하여 공소기각결정을 하지 않고 실체판결을 하여 법령위반의 결과를 초래하였다고 하더라도 비상상고의 이유가 될 수 없다고 하여 소극설의 입장인 경우도 있다.5)   

검토하면 비상상고의 심리절차에서도 소송법적 사실에 대한 조사가 허용되고 있으므로(형사소송법 제444조 제2항) 소송법적 사실오인으로 인한 법령위반이 있는 경우에 한하여 비상상고의 대상이 될 수 있다는 절충설의 입장이 타당하다.

그리고 비상상고의 이유가 인정되면 판결의 법령위반의 경우에는 원판결을 파기하여야 할 뿐만 아니라 원판결이 피고인에게 불이익한 때에는 피고사건에 대하여 다시 판결을 하여야 하고, 소송절차의 법령위반의 경우에는 위반된 절차를 파기하는 것으로 그치게 된다(제446조). 이에 대한 구별기준에 관하여 학설은 ① 실질적 구별설과 ② 형식적 구별설로 나뉘는데, 형식적으로 구별하기 보다는 판결내용에 직접 영향을 미치는 법령위반을 판결의 법령위반으로 보고 그 이외의 법령위반을 소송절차의 법령위반으로 해석하는 실질적 구별설이 타당하다.

4. 결  론 
 
피고인이 1심 판결선고 전에 사망하였기에 책임질 수 없는 사유에 해당하여 재심청구를 할 수가 있고 항소권회복청구를 할 수도 있으며, 이를 통해 법원은 공소기각결정을 하게 된다.
 
그리고 피고인의 사망사실에 대한 오인으로 인하여 법령위반까지 발생한 경우에 판례에 의하면 비상상고의 이유가 되지 않지만 절충설에 따라 소송법적 사실오인으로 인하여 법령위반이 있는 경우에 해당하므로 비상상고를 신청할 수가 있으며, 피고인에게 불이익하여 원판결을 파기할 뿐만 아니라 공소기각결정을 하여야 한다. 

[사례 3 : 상고기각결정의 사유에 해당하는 여부]

甲은 1심에서 구속기소되어 공판절차에서 강제추행치상죄의 공소사실에 대하여 모두 인정하고 피해자와 합의까지 하여 징역 2년 6월에 집행유예 4년이 선고되는 바람에 석방되었다. 이후 검사가 항소하여 항소심에서도 甲은 범행을 모두 인정하며 피해자의 탄원서까지 받아서 참고자료로 제출하였으나 항소심에서 2018.4.21. 징역 2년 6월의 실형이 선고되어 법정구속이 되고 말았다. 
 
이에 따라 甲은 2018.4.28. 상고장을 항소심 법원에 제출하였고, 2018.6.2. 대법원으로부터 소송기록접수의 통지를 받고 2018.6.20.에 상고이유서를 대법원에 제출하였다. 위 상고이유서에는 수사기관에서부터 일관되게 범행을 인정하고 잘못을 빌었을 뿐만 아니라 1심에서 이미 피해자와 합의를 하였고 항소심에서는 피해자로부터 탄원서까지 받아 제출하였는데도 항소심에서 징역 2년 6월이라는 실형 선고는 너무나 중형이어서 억울하다는 취지로 상고심에서는 실형을 면하게 하여 달라는 내용이었다. 
 
이에 대해 상고심인 대법원은 어떤 조치를 하여야 하는지 검토하시오.    

1. 문제의 제기
 
상고인이나 그 변호인이 상고이유서제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니한 경우 등에 대법원이 상고기각의 결정을 하게 되는데, 사안의 경우에 이에 해당되는 여부가 문제된다.

2. 상고기각결정의 사유 해당 여부
 
형사소송법에 의하면 상고기각결정의 사유는 ① 상고장에 상고이유의 기재가 없으면서 상고이유서제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 아니한 경우(제380조 제1항), ② 상고장 및 상고이유서에 기재된 상고이유의 주장이 제383조 각 호의 어느 하나의 사유에 해당하지 아니함이 명백한 경우(동조 제2항), ③ 상고의 제기기 법률상의 방식에 위반하거나 상고권소멸 후인 것이 명백함에도 원심법원이 상고기각결정을 하지 아니한 경우(제381조)이다. 위 ②의 경우에는 최근 개정으로 제380조 제2항이 신설되기 전에도 이미 판례에 의하여 적법한 상고이유서를 제출한 것이라 할 수 없어서 상고기각결정을 할 수 있었다.6) 
 
상고이유서제출기간 내의 상고이유서 제출에 있어서 사안에 의하면 甲은 2018.6.2. 대법원으로부터 소송기록접수통지를 받은 날로부터 20일 이내인 같은 달 20.에 상고이유서를 대법원에 제출하였으므로(제379조 제1항) 위 ①에 해당되지 않는다. 

다음으로 상고의 제기가 법률상의 방식에 위반되었는지 등에 있어서 甲은 2018.4.21. 원심법원으로부터 선고를 받고 상고제기기간 7일내인 같은 달 28.에 원심법원에 상고장을 제출하는(제374조, 제375조) 등 법률상의 방식에 위반되거나 상고권소멸 후에 상고의 제기가 된 것은 아니므로 위 ③에 해당되지도 않는다.

마지막으로 상고이유의 주장이 제383조 각 호의 어느 하나에 해당되지 아니한 여부에 있어서 甲은 상고이유서에서 범행을 모두 인정하고 있으며 1심 판결과 달리 원심판결에서 징역 2년 6월의 실형이 선고된 것은 너무 중형이니 감형하여 달라는 뜻이 기재되어 있을 뿐이어서 제383조 각 호에 규정된 사유의 어느 경우에도 해당하지 아니함이 명백하다고 판단된다.

3. 결 론     

피고인 甲이 법률상의 방식에 따라 상고장을 제출하였을 뿐만 아니라 상고이유서제출기간 내에 상고이유서를 제출한 것은 사실이나 상고이유서의 상고이유가 형사소송법 제383조 상고이유의 어느 하나에도 해당되지 않는 단순한 양형부당에 불과한 것이 명백하여 적법한 상고이유서를 제출하지 않았다고 하겠으며, 사안에 의하면 원심판결에 대해 대법원이 직권으로 심판할 수 있는 사유가 있다고도 인정되지 아니한다(형사소송법 제384조). 

따라서 대법원은 형사소송법 제380조 제2항에 의하여 결정으로 상고를 기각하여야 한다. 상고기각결정을 하는 경우에는 구두변론을 할 필요가 없으며(제37조 제2항), 결정의 고지도 재판서등본의 송달 또는 다른 적당한 방법으로 할 수 있다(제42조).

 

각주)----------------------------------------------

1) 대법원 2014.10.16.자 2014모1557 결정.

2) 대법원 2014.10.16.자 2014모1557 결정; 대법원 2006.2.8.자 2005모507 결정, <공시송달을 명하기에 앞서 피고인이 송달받을 수 있는 장소를 찾아보는 조치들을 다하지 아니한 채 공소장 기재의 주거나 주민등록부의 주소로 우송한 공판기일소환장 등이 이사불명․폐문부재 등의 이유로 송달불능되었다는 것만으로는 소송촉진등에관한특례법 시행규칙 제19조 제1항에 정한 공시송달 요건인 ‘피고인의 소재가 확인되지 아니한 때’에 해당한다고 보기 어려움에도, 피고인의 소재를 확인할 수 없다고 단정하여 공시송달을 명하고 피고인의 진술없이 공판을 진행하여 판결을 선고한 제1심 법원의 일련의 소송절차를 위법하다고 한 사례> 

3) 대법원 2016.11.25.선고 2016도9470 판결, 「제1심 법원이 반의사불벌죄로 기소된 피고인에 대하여 소송촉진등에관한특례법(이하 ‘소촉법’) 제23조에 따라 피고인의 진술없이 유죄를 선고하여 판결이 확정된 경우, 만일 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었음을 이유로 소촉법 제23조의2에 따라 제1심 법원에 재심을 청구하여 재심개시결정이 내려졌다면 피해자는 재심의 제1심 판결선고 전까지 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 있다. 그러나 피고인이 제1심 법원에 소촉법 제23조의2에 따른 재심을 청구하는 대신 항소권회복청구를 함으로써 항소심 재판을 받게 되었다면 항소심을 제1심이라고 할 수 없는 이상 항소심 절차에서는 처벌을 희망하는 의사표시를 철회할 수 없다.」; 대법원 2002.10.11.선고 2002도1228 판결. 

4) 2018.11.29.선고 2018도13377 판결, 「형사소송법은 피고인을 소환함에 있어서는 법률이 정한 방식에 따라 작성된 소환장을 송달하여야 한다고 정하면서(제73조, 제74조, 제76조 제1항), 다만 ① 피고인이 기일에 출석한다는 서면을 제출하거나 ② 출석한 피고인에 대하여 차회기일을 정하여 출석을 명한 때, ③ 구금된 피고인에 대하여 교도관을 통하여 소환통지를 한 때, ④ 법원의 구내에 있는 피고인에 대하여 공판기일을 통지한 때 등에는 소환장의 송달과 동일한 효력을 인정하고 있다(제76조 제2항 내지 제5항, 제268조). 위와 같은 관련 규정의 문언과 취지, 그리고 피고인과 달리 공판기일 출석의무가 없는 검사·변호인 등의 소송관계인에 대해서는 소환을 하는 대신 공판기일을 통지하도록 하고 있는 점(형사소송법 제267조 제3항) 등을 종합하면, 피고인에 대한 공판기일 소환은 형사소송법이 정한 소환장의 송달 또는 이와 동일한 효력이 있는 방법에 의하여야 하고, 그 밖의 방법에 의한 사실상의 기일의 고지 또는 통지 등은 적법한 피고인 소환이라고 할 수 없다.」 <피고인이 원심 공판기일에 불출석하자, 검사가 피고인과 통화하여 피고인이 변호인으로 선임한 甲 변호사의 사무소로 송달을 원하고 있음을 확인하고 피고인의 주소를 甲 변호사 사무소로 기재한 주소보정서를 원심에 제출하였는데, 그 후 甲 변호사가 사임하고 새로이 乙 변호사가 변호인으로 선임된 사안에서, 검사가 피고인의 주소로서 보정한 甲 변호사 사무소는 ① 피고인의 주소, 거소, 영업소 또는 사무소 등의 송달장소가 아니고, ② 피고인이 형사소송법 제60조에 따라 송달영수인과 연명하여 서면으로 신고한 송달영수인의 주소에도 해당하지 아니하며, ③ 달리 그곳이 피고인에 대한 적법한 송달장소에 해당한다고 볼 자료가 없으므로, 원심이 피고인에 대한 공판기일소환장 등을 甲 변호사 사무소로 발송하여 그 사무소 직원이 수령하였더라도 형사소송법이 정한 적법한 방법으로 피고인의 소환이 이루어졌다고 볼 수 없다고 사례>

5) 대법원 2017.6.15.선고 2017오1 판결; 대법원 2005.3.11.선고 2004오2판결, 「(1) 비상상고제도는 법령적용의 오류를 시정함으로써 법령의 해석․적용의 통일을 도모하려는 데에 주된 목적이 있는 것이므로, ‘그 사건의 심판이 법령에 위반한 것’이라고 함은 확정판결에서 인정한 사실을 변경하지 아니하고 이를 전제로 한 실체법의 적용에 관한 위법 또는 그 사건에 있어서의 절차법상의 위배가 있음을 뜻하는 것이므로, 단순히 그 법령적용의 전제사실을 오인함에 따라 법령위반의 결과를 초래한 것과 같은 경우는 법령의 해석적용을 통일한다는 목적에 유용하지 않으므로 ‘그 사건의 심판이 법령에 위반한 것’에 해당하지 않는다고 해석함이 상당하다. (2) 법원이 원판결의 선고 전에 피고인이 이미 사망한 사실을 알지 못하여 공소기각결정을 하지 않고 실체판결에 나아감으로써 법령위반의 결과를 초래하였다고 하더라도, 이는 형사소송법 제441조에 정한 ‘그 심판이 법령에 위반한 것’에 해당한다고 볼 수 없다.」

6) 대법원 2010.4.20.자 2010도759 전원합의체 결정, 「형사소송법 제380조에서 말하는 상고이유서라 함은 제383조 각 호에 규정한 상고이유를 포함하고 있는 서면을 의미하는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 상고인이나 변호인이 상고이유서라는 제목의 서면을 제출하였다고 하더라도 위 법조에서 상고이유로 들고 있는 어느 하나에라도 해당하는 사유를 포함하고 있지 않은 때에는 적법한 상고이유서를 제출한 것이라고 할 수 없고, 이 경우 상고법원은 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 수 있다고 할 것이다. 다만, 상고법원은 제383조 제1호 내지 제3호의 사유에 관하여는 상고이유서에 포함되지 아니한 때에도 직권으로 이를 심판할 수 있으므로(제384조 단서), 원심판결에 이에 해당하는 사유가 있는 때에는 상고법원은 판결로 그 사유에 관하여 심판할 수 있다고 할 것이다.」 <피고인이 제출한 ‘상고장’에 상고이유의 기재가 없고, ‘상고이유서’에는 벌금 300만원을 감액하여 달라는 뜻이 기재되어 있을 뿐이어서 제383조 각 호에 규정된 사유의 어느 것에도 해당하지 아니함이 명백하고, 달리 원심판결에 직권으로 심판할 수 있는 사유가 있다고도 인정되지 아니한 사안에서, 제380조에 의하여 결정으로 상고를 기각할 수 있다고 한 사례> 

■ 이창현 교수는...
연세대 법대 졸업, 서울북부·제천·부산·수원지검 검사
법무법인 세인 대표변호사
이용호 게이트 특검 특별수사관, 아주대 법대 교수, 사법연수원 외래교수(형사변호사실무), 사법시험 및 변호사시험 시험위원

 

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ㄱㄱ 2020-09-01 19:18:39
개소리 ㅎ상소를 7일이내 하라는거 자체가숙고권침해

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