학생: 안녕하세요, 교수님!

교수: 네, 안녕하세요~

오늘은 불법영득의사에 대해 알아보기로 하였지요?

학생: 네~ 지배인이 손님을 강간하기 위하여 단지 손님이 도망가지 못하도록 신용카드를 빼앗은 것이라면 그 카드에 대해서는 ‘불법영득의사’가 없기 때문에 강도죄가 성립하지 않는다는~

교수: 그렇죠, 재산죄에서 절도죄가 손괴죄보다 중하게 처벌되는 이유는 행위자가 불법영득의사로 타인 재물의 점유를 침해하였기 때문입니다. 손괴죄는 타인 재물에 대한 효용가치를 해하는 것을 내용으로 할 뿐이지요.

학생: 대법원은 절도죄 성립에 필요한 불법영득의사라 함은 권리자를 배제하고 타인 물건을 자기 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용, 처분할 의사를 말하는 것으로, 단순한 점유의 침해만으로는 절도죄를 구성할 수 없고 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 적어도 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 한다고 판시하고 있습니다.

교수: 타인의 재물을 새로이 ‘영득’하는 죄에 있어서는 재산죄의 주관적 요소로서 고의 외에 ‘불법영득의사’가 필요하다.

학생: 네, 예를 들면 피고인이 피해자의 인감도장을 그의 책상서랍에서 몰래 꺼내어 가서 그것을 차용금 증서의 연대보증인란에 찍고 난 후 곧 제자리에 넣어두었다면, 피고인은 인감도장에 대해 피해자를 지속적으로 배제하려는 의사가 없었으므로 불법영득의사를 인정할 수 없고, 따라서 인감도장에 대한 절도죄는 성립되지 않는다는 것입니다.

교수: 피고인이 살해된 피해자의 주머니에서 꺼낸 지갑을 살해도구로 이용한 골프채 등 다른 증거품들과 함께 자신의 차량에 싣고 가다가 쓰레기 소각장에서 태워버렸다면, 그것은 살인 범행의 증거를 인멸하기 위한 것이지 골프채 등을 그 소유자와 같이 이용하거나 처분하고자 한 것이 아니므로 역시 불법영득의사를 인정할 수 없다는 판례도 있지요.

불법영득의사에는 권리자를 지속적으로 배제한다는 소극적 요소와 자기의 소유물과 같이 이용 또는 처분한다는 적극적 요소가 모두 있어야 합니다.

학생: 맞습니다. 소극적 요소만 있다면 손괴죄가 될 것이고 적극적 요소만 있다면 사용절도가 될 것입니다.

교수: 사용절도는 원칙적으로 불가벌이지요?

학생: 네, 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치자전거에 대해서만 예외적으로 처벌합니다.

교수: 그럼 불법영득의사의 대상은 무엇인가요? 대법원은 타인의 예금통장을 무단사용하여 예금을 인출한 후 바로 예금 통장을 반환한 사안에서, 통장에 대한 불법영득의사를 인정하며 절도죄가 성립한다고 판시하였습니다. 불가벌의 사용절도가 아니라 말이죠.

학생: 대법원은 불법영득의사에 대해 영구적으로 그 물건의 경제적 이익을 보유할 의사가 필요한 것은 아니지만 단순한 점유의 침해만으로는 절도죄를 구성할 수 없고, 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사, 즉 목적물의 물질을 영득할 의사이거나 또는 그 물질의 가치만을 영득할 의사이든 적어도 그 재물에 대한 영득의 의사가 있어야 한다고 판시하고 있습니다.

교수: 영득의사의 대상은 목적물의 물질 또는 그 물질의 경제적 가치가 된다는 거죠.

학생: 예금통장은 예금채권을 표창하는 유가증권이 아니고 그 자체에 예금액 상당의 경제적 가치가 화체되어 있는 것도 아니지만, 그것을 소지함으로써 예금채권의 행사자격을 증명할 수 있는 자격증권으로서의 예금계약사실과 예금액에 대한 증명기능이 있고 그 증명기능은 예금통장 자체가 가지는 경제적 가치라고 보아야 하므로, 예금통장을 사용하여 예금을 인출하게 되면 인출된 예금액에 대하여는 예금통장 자체의 예금액 증명기능이 상실되고 그에 따라 그 상실된 기능에 상응한 경제적 가치가 소모되므로, 타인의 예금통장을 무단사용하여 예금을 인출한 후 바로 예금통장을 반환하였다 하더라도 그 사용으로 인한 경제적 가치의 소모가 무시할 수 있을 정도로 경미한 경우가 아닌 이상, 예금통장 자체가 가지는 예금액 증명기능의 경제적 가치에 대한 불법영득의사를 인정할 수 있고, 따라서 절도죄가 성립한다는 것이 판례의 태도입니다.

교수: 예금청구권이 화체된 통장의 고유한 기능가치를 침해하였다는 것이지요.

그럼 신용카드는 어떤가요, 지배인이 손님으로부터 신용카드를 빼앗아 현금을 인출한 후 그 카드를 돌려주었다면?

학생: 신용카드는 그것을 소지함으로써 신용구매가 가능하고 금융의 편의를 받을 수 있다는 점에서 경제적 가치가 있다 하더라도, 그 자체에 경제적 가치가 화체되어 있거나 특정의 재산권을 표창하는 유가증권이라고 볼 수 없고, 단지 신용카드회원이 그 제시를 통하여 신용카드회원이라는 사실을 증명하거나 현금자동지급기 등에 주입하는 등의 방법으로 신용카드업자로부터 서비스를 받을 수 있는 증표로서의 가치를 갖는 것이어서, 신용카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출하였다 하더라도 신용카드는 통장과 달리 그 자체가 가지는 경제적 가치가 인출된 예금액만큼 소모되었다고 할 수 없으므로, 카드를 일시 사용하고 곧 반환하였다면 그에 대한 불법영득의사를 인정할 수 없을 것입니다.

교수: 그렇죠, 통장의 경우와 카드의 경우를 비교해서 알아두어야 하지요.

자~ 또 다른 사안을 가정해 볼까요, 만약 그 손님이 그 주점에서 술과 안주를 먹고 계산하지 않은 채 도망하려 하였다면 어떨까요?

학생: 카드를 강취한 것은 정당한 술값 채권의 변제를 위한 것이었으니 불법이 아니다?

교수: 술값 지불로써 결과적으로 권리질서에 부합하게 되는 것이니 불법이 아니고, 따라서 불법영득의사로 인정할 수 없는 것 아니냐.

학생: 불법영득의사에서의 불법이란 ‘결과의 불법’이 아니라 ‘수단의 불법’을 의미합니다. 대법원은 피고인이 피해회사 차고 내 책상서랍을 관리자의 승낙 없이 공구로 뜯어 열고 그 안에서 꺼낸 회사 소유의 여객운송수입금을 회사에 대해 가지고 있던 유류대금채권의 변제에 충당한 것은 피고인이 자기 채권의 추심을 위하여 타인의 점유 하에 있는 타인 소유의 금원을 불법하게 탈취한 것이라 할 것이니 불법영득의사를 인정하기에 충분하다고 판시한 바 있습니다.

교수: 수단의 불법성, 즉 어떤 사람이 물건 점유자의 승낙을 받지 않고 그 물건을 가져갔다면 그 물건의 반환청구권이 그 가져간 사람에게 있다 하더라도 절도행위가 될 수 있다는 거죠.

학생: 따라서 정당한 술값 채권의 실행을 위한 것이라도 그 실행의 수단이 폭행 등으로 불법하다면 불법영득의사가 인정될 수 있습니다.

교수: 네~ 어느새 시간이 다 되었군요~ 불법영득의사에 대해서는 정리가 잘 되어 있군요!

학생: 네, 감사합니다. 교수님!

[To be continued]

류동훈 변호사, 법학박사, '형사 로스쿨수업' 저자