학생: 안녕하세요? 교수님!

교수: 네~ 안녕하세요? 지난 시간에 이어 사자(死者)의 점유에 대해서 살펴볼 시간이지요?

학생: 넵! 주관적 요소와 객관적 요소에 의한 점유의 개념이 사회적, 규범적 요소에 의해 확대되거나 축소될 수 있다고 하셨습니다~

교수: 그렇죠, 대법원은 피고인이 피해자를 살해한 방에서 사망한 피해자 곁에 4시간 30분쯤 있다가 그 곳 피해자의 자취방 벽에 걸려 있던 피해자가 소지하는 물건들을 영득의 의사로 가지고 나온 사안에서, 피해자가 생전에 가진 점유는 사망 후에도 여전히 계속되는 것으로 보아 이를 보호함이 법의 목적에 맞는 것이라 할 것이고, 따라서 피고인의 행위는 피해자의 점유를 침탈한 것으로서 절도죄에 해당한다고 판시한 바 있습니다.

학생: 규범적 관점에서 점유의사를 확대하여 사자의 점유를 인정한 것이군요.

교수: 즉 점유의 주관적 요건을 완화한 것이지요.

학생: 그럼 점유의 객관적 요건도 완화할 수 있을까요? 강간을 당한 피해자가 도피하면서 현장에 놓아두고 간 손가방은 사회통념상 피해자의 지배 아래 있는 물건이라 볼 수 있고, 그렇다면 피고인이 그 손가방 안에 들어있는 피해자 소유의 돈을 꺼내간 행위는 절도죄에 해당한다고 볼 수도 있을 것 같은데...

교수: 네, 좋은 예입니다. 점유의 객관적 요건도 완화할 수 있지요.

반면 사회적, 규범적 요소를 고려하여 점유개념을 축소할 수도 있습니다. 대법원은 피해자가 결혼예식장에서 신부측 축의금 접수인인 것처럼 행세하는 피고인에게 축의금을 내어 놓자 피고인이 이를 교부받아 가로챈 사안에서, 피해자의 교부행위의 취지는 신부측에 전달하는 것일 뿐, 피고인에게 그 처분권을 주는 것이 아니므로, 그것을 피고인에게 교부한 것이라고 볼 수 없고 단지 신부측 접수대에 교부하는 취지에 불과하므로

학생: 피고인이 그 돈을 가져간 것은 신부측 접수처의 점유를 침탈하여 범한 절취행위다?

교수: 그렇죠, 피고인이 돈을 받아 가지고 있더라도 ‘점유’하고 있는 게 아니란 거죠.

학생: 사회적, 규범적 점유라... 잘 정리해 두겠습니다!

교수: 그럼 이 사건에서 주점 손님에 대한 카드의 점유는 어떤가요?

학생: 그 손님은 자신의 카드에 대해 점유의 의사로 사실상 지배하고 있었다고 보입니다.

교수: 주관적 요소와 객관적 요소에 비추어 볼 때 당시 그 손님의 카드는 그 손님이 점유하고 있었다.

학생: 네, 특별히 점유를 확대하거나 축소할 사정도 보이지 않습니다.

교수: 손님의 신용카드는 타인소유, 타인점유의 재물로서 강도죄의 객체에 해당한다... 결국 주점의 지배인은 최협의의 폭행으로 손님소유, 손님점유의 재물을 강취한 강도죄라는 건가요?

학생: 최협의의 폭행‘으로’.

폭행과 재물취득 사이에 인과관계가 인정되는지 검토되어야 합니다.

교수: 더 정확히는 ‘폭행과 반항억압’ 사이, 그리고 ‘반항억압과 재물취득’ 사이에 모두 인과관계가 인정되어야 하죠.

학생: 네, 대법원은 폭행 또는 협박에 의한 반항억압의 상태가 처음부터 재물 탈취의 계획 하에 이루어졌다거나 서로 시간적으로 극히 밀접되어 있는 등 전체적, 실질적으로 단일한 재물 탈취 범의의 실현행위로 평가할 수 있는 경우가 아닌 한 강도죄의 성립을 인정하여서는 안 될 것이라며, 피고인의 재물 취거행위가 피해자가 이불 속에 들어가 있어 전혀 인식하지 못한 가운데 이루어진데다가 그 원인이 되었던 피고인의 피해자에 대한 폭행행위도 그와는 전혀 무관한 윤락행위 도중의 시비 끝에 발생하게 된 것이라면, 비록 재물의 취득이 피해자에 대한 폭행 직후에 이루어지긴 했지만 폭행이 재물탈취를 위한 피해자 반항억압의 수단으로 이루어졌다고 단정할 수 없어 둘 사이에 인과관계가 존재한다고 보기 어렵다고 판시한 바 있습니다.

교수: 강도죄가 아니라 폭행죄와 절도죄의 경합범이다.

학생: 폭행, 협박과 재물탈취가 수단과 목적의 관계에 있지 않았기 때문입니다.

교수: 또한 대법원은 피고인이 새벽 1시경 피해자의 집과 여관에서 폭행, 협박을 한 후 그로부터 상당한 시간이 경과한 후인 같은 날 저녁 7시경 다른 장소에서 금원을 교부받은 사안에서, 피고인의 폭행, 협박으로 인해 피해자의 의사가 억압되어 반항이 불가능한 정도에 이르렀다고 하더라도 그 후 피고인의 폭행, 협박으로부터 벗어난 이후에는 그러한 의사억압상태가 계속된다고 보기는 어렵다 할 것이고, 그 금원교부는 피해자의 의사에 반하여 반항이 불가능한 상태에서 강취된 것이라기보다는 피해자의 하자있는 의사에 의하여 교부된, 즉 갈취당한 것으로 보인다고 판단하기도 하였지요.

학생: 18시간 전의 폭행, 협박과 금원 교부 사이에는 인과관계를 인정할 수 없으니 강도죄가 아니라 공갈죄라 본 사안입니다.

교수: 그렇죠, 우리 사건은 어떤가요?

학생: 주점의 지배인은 손님의 신용카드를 빼앗기 위해 그를 폭행하였고 그 폭행으로 반항이 억압된 손님의 상태를 이용하여 그의 신용카드를 취득하였습니다.

교수: 인과관계가 모두 인정된다?

학생: 특별히 인과관계를 부정할 만한 사정이 보이지 않습니다. 그 주점 지배인은 강도죄입니다.

교수: 음...

주관적 구성요건도 검토한 것인지요?

학생: 주관적 구성요건이라면...

교수: ‘고의’ 말입니다.

학생: 주점 지배인에게는 손님에 대한 폭행, 협박으로 손님의 재물을 강취한다는 인식과 의사가 모두 있으니 고의 역시 특별히 문제될 것이 없어 보입니다.

교수: 지배인이 손님을 강간하고자 하여 단지 손님이 ‘도망가지 못하게 하기 위해’ 신용카드를 빼앗은 경우라면 어떨까요, 이때에도 지배인에게 강도죄가 성립할까요?

학생: 지배인이 신용카드를 가지기 위한 것이 아니라

교수: 단지 강간의 목적으로 손님이 도망가지 못하게 하기 위한 것이었다면 말입니다.

학생: 성립하지 않습니다.

교수: 왜인가요?

학생: ‘불법영득의사’가 없기 때문입니다.

교수: 좋습니다. 불법영득의사부터는 다음 시간에 보도록 할까요?

학생: 네! 알겠습니다. 감사합니다!

교수: 네~ 오늘도 고생 많았습니다~

[To be continued]

류동훈 변호사, 법학박사, '형사 로스쿨수업' 저자